张家港保税区方正建筑安装工程有限公司与张家港市永记商品混凝土有限公司财产保全执行裁定书

江苏省***市人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏0582民初5650号

原告：***市永记商品混凝土有限公司，住所地***市。

法定代表人：该公司总经理。

委托诉讼代理人：江苏国瑞律师事务所律师。

委托诉讼代理人：江苏国瑞律师事务所律师。

被告:***保税区方正建筑安装工程有限公司,住所地***保税区。

法定代表人：该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：***市金港法律服务所法律工作者。

被告：***，男汉族，住***市。

委托诉讼代理人：***市锦丰法律服务所法律工作者。

原告***市永记商品混凝土有限公司（以下简称永记公司）与被告***保税区方正建筑安装工程有限公司（以下简称方正公司）、***买卖合同纠纷一案，本院于2021年4月19日立案受理后，依法适用简易程序，于2021年5月17日公开开庭进行了审理。原告永记公司委托诉讼代理人沈爱珍，被告方正公司委托诉讼代理人邱建忠、被告***委托诉讼代理人钱关中到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告永记公司向本院提出诉讼请求：1判决被告方正公司、***向原告支付货款263576.44元及违约金39536.47元；2、诉讼费用由二被告承担。事实与理由：原告与被告长期存在业务往来，并于2016年1月11日签订《混凝土供货合同》，约定原告为被告提供混凝土，用于被告指定工程；付款方式和期限：每月25日为结账日，每月30日前按双方确认的混凝土实际用量，并由原告开具全额增值税专用发票。同时约定付款方式及违约责任。合同签订后，原告按约履行合同，双方经结算共计发生往来货款1073415.00元，但被告至今尚欠原告货款263576.44元未支付。该款原告多次催讨未果。

被告方正公司辩称：方正公司与施工单位甲方两家分别签订了***市锦丰镇鼎盛村标准型厂房工程和锦丰镇登瀛村标准型厂房工程承揽合同，时间是2015年5月15日及2016年4月30日的两份合同，永记公司向方正公司供货混凝土合计1320.5立方米(其中***市锦丰镇鼎盛村标准型厂房工程混凝土量655立方米，锦丰镇登瀛村标准型厂房工程混泥土量665.5立方米)，有第三方出具工程造价咨询报价书证明，总混凝土货款为422560元，方正公司实际支付本案永记公司混泥土的货款809838.5元，方正公司已实际多付款。本案原告在提供两份合同货物时没有向方正公司交付送货单，也没有向方正公司提供货物的发票。

被告***辩称：***不应当承担支付货款的责任。本案是买卖合同纠纷，卖方是永记公司，买方是方正公司，***不是该合同的一方当事人，***在合同上作为方正公司的委托代理人的身份签字，***收货等民事行为所产生的民事责任应当由委托人方正公司承担。原告主张的逾期付款违约金过。

本院经审理认定事实如下：

2016年1月11日，方正公司（需方、甲方）与永记公司（供方、乙方）签订《混凝土供货合同》一份，约定甲方向乙方购买混凝土。主要约定：供货起止时间：2015年5月1日至2016年12月30日；数量：约3000方；付款方式和期限：每月25日为供方结账日。每月30日前按双方确认的混凝土实际用量，并由供方开具全额增值税普通发票。根据发票金额需方于20日前支付上月货款的50%。2015年12月30日前支付至当年总货款的70%，剩余30%货款于2016年12月前付清(每笔货款以100%银行承兑支付)。违约责任：违约方需向守约方支付合同总价款的15%作为违约金。和甲方处方正公司加盖公章，***签字。

2018年10月16日，永记公司制作《对账询证函》一份，内容为：“***保税区方正建筑安装工程有限公司(陆发顺)：本公司下列数据出自公司账薄记录，如与贵单位往来记录相符，请在本函下端‘数据无误’处盖章证明；如有不符，请在‘数据不符及说明事项’处指正……截至2018年9月30日止，本公司与贵公司的往来如下：商品砼款673415元”。2019年3月19日，***在‘数据无误’签字捺印。

另查明，2020年11月18日本院受理费永记公司诉方正公司、***买卖合同纠纷一案[案号为：（2020）苏0582民初13510号]，该案永记公司诉请的事实与理由与本案一致，本院于2021年2月1日、3月24日分别公开开庭进行了审理，由于永记公司未在规定时间足额补交案件受理费，该案本院裁定按永记公司撤回起诉处理。本案审理中，各方均同意在该案中陈述、举证在本案中可直接采用。

以上事实有《混凝土供货合同》、《对账询证函》、（2020）苏0582民初13510号案件庭审笔录、民事裁定书及庭审笔录予以证明。

各方方争议焦点为：1、永记公司主张的2015年5月1日之前货款方正公司是否应承担责任？2、***是否承担付款责任？

围绕争议焦点，各方意见及举证、质证如下：

方正公司主张：2014年12月份，被告与永记公司发生往来，但当时没有签订合同，后来供货结束后，方正公司与永记公司补签涉案合同，当时是由***代表方正公司向永记公司采购混凝土。关于涉案供货的量在签订合同的时候已经是明确的，在合同签订之后第二天永记公司就根据供货的量开具了发票，并提供给了方正公司，方正公司也已经支付了大部分货款。合同当时日期虽然写的是2015年5月1日到2016年12月30日，但签订合同时实际已经供货结束，实际供货时间是2014年12月开始。时间有差异是因为合同经办人陈林军和供方的经办人顾颂涛不是同一个人，签合同时对供货时间没有核对，包括后来催款的人也是顾颂涛。永记公司提交：

证据1、清单一份、记账凭证、发票、开票结算通知单各10份，清单记载：2014年12月226方80920元；2015年1月249.5元88220元；2015年2月207方75710元；2015年3月213.5方75495元；2015年4月282方97960元；2015年5月740.5方251295元；2015年6月225方73270元；2015年7月238.5方79430元；2015年8月45.5方14420元；2015年9月749.5方236695元；2018年1月收款400000元；2019年2月收款409838.56元；合计3177方1073415元，收款809838.56元，截止3月10日尚欠263576.44元。证明从2014年12月至2015年9月，原、被告双方共计发生往来货款1073415元，方正公司已支付809839.56元，尚欠货款263576.44元。

证据2、发票签收清单，证明原告开具给方正公司的发票，被告财务季会计在2016年1月13日签收。

证据3、律师函，证明原告在2020年3月22日向方正公司发

律师函催款，但催款未果。

证据4、承诺书一份，该承诺书方正公司在(2020)苏0582民初6126号案件中提供，该承诺书由***在2015年12月31日向方正公司出具，***向方正公司承诺，与永记公司签订合同所购买的混凝土由***承担。该承诺书仅是两被告之间的内部约定，方正公司承担责任后，可据此约定向***追偿，但该承诺书对永记公司没有约束力。该证据证明方正公司对***向永记公司采购混凝土用于方正公司所承揽工程是明知的。

证据5、内部承包协议，该协议是方正公司在(2020)苏0582民初6126号案件中提供，从协议第六条约定可知，***有权进行采购物资等为工程服务的经营活动，***采购工程物资已经方正公司授权。该证据同时证明被告方正公司、***是挂靠关系，两被告应向原告承担连带清偿责任，该协议对两被告之间责任承担的约定条款对原告没有约束力。

方正公司质证意见为：

对证据1、该份清单是永记公司内部记载的相关情况，与本案没有关联性。根据该统计清单，2014年12月至2015年4月份的交货与本案无关，2015年5月至2015年9月累计交货金额是655110元，但方正公司已实际支付原告809838.56元，因此永记公司倒欠方正公司货款。

对证据2发票不认可，方正公司未收到，仅凭发票也不能证明双方之间实际混凝土的交易情况。对开票通知，方正公司提交的开票通知上原始记载的打印买方是“***保税区长建工程建设有限公司”，后涂改为方正公司或“***市三兴建筑工程有限公司”，开票通知单上没有方正公司经办人员的签字确认，不足以证明合同的交易量，并且根据合同约定，双方的交易合同第二条第三点约定的供货起止时间为2015年5月1日至2016年12月31日，虽然开票时间是在2016年1月12日，但实际交易时间是在2015年5月1日之前由五份，2015年5月1日之后的结算单上的买方原始记载的也并非为方正公司，所以根据原告提交的开票通知结算单可知当时与原告发生混凝土买卖关系的并非为本案方正公司，另有他人。对发票签收清单真实性无法确认，签名的人员也并非为方正公司的工作人员，不能证明原告交付发票的事实。

对证据3律师函方正公司未收到，律师函中记载的合同履行情况不予认可，要求永记公司提供混凝土实际使用的相关凭证。

对证据4、5承诺书和内部承包协议的真实性没有异议，证明***是从2015年4月30日才与方正公司签订协议，挂靠方正公司对外承接工程，所接工程产生的相关债务由其承担，所以***不可能在2015年4月30日之前就以方正公司的名义与原告或他人发生业务的情形。

***质证意见为：

对证据1清单的真实性没有异议，但是***已无法记清该混凝土是挂靠在方正公司还是挂靠在长建公司名下发生的业务往来，混凝土的付款都是由方正公司支付。

对证据2、记账凭证、发票的真实性无法确认，但是对开票结算通知单的真实性予以确认，当时是由时卫芳代表***签字，签字时开票通知单上方收货单位名称是没有涂改的。

对证据3发票签收清单不知晓，是永记公司开给方正公司的，***不知晓，也无法确认。

对证据4律师函***不知晓，也无法确认。

对证据5承诺书的真实性没有异议，***是向方正公司做出过承诺。

对证据6、承包协议的真实性没有异议，***是在2015年4月30日开始挂靠在方正公司名下生产经营的。

针对争议焦点方正公司提出：***是在2015年4月底才与方正公司确定挂靠协议对外承接工程。根据原告提交的开票结算通知单上面原始记载的买方并非为方正公司，也就是说***自始至终没有以方正公司的名义向原告购买混凝土。2016年1月11日永记公司与方正公司签订的混凝土合同，明确的供货开始时间是2015年5月1日，这与***挂靠方正公司承接合同时间是相吻合的，所以5月1日之前的混凝土与方正公司无任何关联性。自2015年的5月1日***挂靠方正公司后承接了锦丰镇鼎盛村标准型厂房和锦丰镇登瀛村标准型厂房两项工程。2016年1月11日双方合同签订前货就已供应完毕，因为是模板合同，所以合同上的数量和单价均有明确，签订合同是为了开票。在前案起诉时，方正公司要求原告提交混凝土的供货明细以确认与合同是否相符，后永记公司提交了一份统计清单，根据统计清单，方正公司只认可5月1日以后的供货数量是1999立方，金额655110元。方正公司向永记公司付款的原因是***挂靠在方正公司，相应的工程款是会支付到方正账上，***要付混凝土款项，后方正公司根据***指示支付给永记公司。

***意见为：自2015年的5月1日***挂靠方正公司后承接了锦丰镇鼎盛村标准型厂房和锦丰镇登瀛村标准型厂房两项工程。关于2014年12月至2015年4月期间永记公司所供的混凝土，当时系***挂靠在长建公司期间与永记公司所发生往来。***之所以在《对账询证函》中确认2014年12月至2015年4月的数字，是因为***在和永记公司签订合同之前就存在着买卖关系，签订对账单是情理之中的事，需要说明的是2015年的5月1日之前的往来于方正公司无关。至于永记公司与长建公司案件中有无涉及该部分不清楚。案涉的《混凝土供货合同》为了开具发票而补签，签合同时明确规定了供货时间，那供货量约3000方，双方没有对实际供货的量进行查验。当时供货的时候永记公司有原始的送货清单，只要永记公司提供原始送货清单，就可以清楚地看出水泥是供到哪个工地。

本院认为，结合各方没有争议的事实及本院查明的事实可以认定，***与方正公司自2015年4月30日起建立工程挂靠关系，***挂靠方正公司承接工程并实际施工。***除挂靠方正公司外还挂靠长建公司等，结合永记公司曾诉请要求***、长建公司支付货款的案件可以知晓永记公司对于***借挂靠单位承接工程并施工的情形也是明知的。***因工程施工需要向永记公司购买混凝土，并与永记公司建立买卖合同关系，双方存在长期合作。现永记公司依据与方正公司2016年1月11日签订的《混凝土供货合同》要求方正公司、***共同支付相应的货款。本院认为，鉴于***与方正公司之间系工程挂靠关系，现方正公司对于货款的金额提出异议，异议的内容实质为永记公司供应至***挂靠在方正公司处工程的混凝土实际数量，对此永记公司有义务提供证据加以证明，但由于永记公司未能提供具体供货依据，故无法查明永记公司实际供货的数量。由于方正公司与***自2015年4月30日起才建立挂靠关系，因此再无其他证据证明的情况下，对于***与永记公司在2015年4月30日之前的往来不应由被告方正公司承担责任。根据永记公司提供的供货清单，永记公司于5月1日后供货数量为1999立方，金额655110元，对此方正公司表示认可，由于方正公司已向永记公司支付809839.56元，故永记公司要求方正公司再支付货款263576.44元及违约金不应予以支持。2015年4月30前应认定为***与永记公司发生的往来，在此期间***未与方正公司存在挂靠关系，故***应当向永记公司承担付款责任，***系付款义务的主体。根据***确认的《对账询证函》，截止2018年10月16日结欠673415元，2019年2月永记公司收款409838.56元，故永记公司主张要求***支付剩余货款263576.44元依据充分，应当予以支持。***未按约支付，应承担违约责任，原告永记公司主张的违约金39536.47元符合合同约定，如参照资金占用损失参考，该金额也在的合理范围内，应当予以支持。

综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

一、被告***应于本判决生效之日起10日内向原告***市永记商品混凝土有限公司支付货款263576.44元及违约金39536.47元，合计303112.91元。

二、驳回原告***市永记商品混凝土有限公司对***保税区方正建筑安装工程有限公司的诉讼请求。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费5846元减半收取2923元、诉讼保全费2045元，合计4968元由被告***负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院，同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。

审判员　　卞干国

二〇二一年七月八日

书记员　　刘　燕

***市人民法院

当事人须知

当事人在法院调解、判决后自动履行法律文书确定的义务，将相关履行义务款项交纳至法院以下账户的，应在三日内将汇款人、金额、相关汇款依据及案号等情况书面告知承办法官。

1、诉讼费用。户名：***市人民法院，开户银行：中国农业银行苏州***分行营业部，账号：62×××67。

2、调解书、判决书确定当事人履行义务的款项。户名：***市人民法院，开户银行：中国农业银行***分行营业部，执行款账号：62×××65。

3、汇款情况如未及时告知承办法官，导致当事人向法院申请执行的，可能存在被法院采取强制执行措施或被列为失信被执行人及限制高消费等风险。

4、如未按调解书、判决书确定义务履行，导致对方当事人向法院申请执行的，法院将依法采取强制执行措施，或采取列为失信被执行人及限制高消费等信用惩戒措施。

***市人民法院