原告傅梓棵与被告某某、南京创龙装饰工程有限公司、尤美貌、某某提供劳务者致害责任纠纷一案的民事判决书

南京市鼓楼区人民法院

民 事 判 决 书

（2016）苏0106民初3621号

原告：傅梓棵，男，汉族，1966年8月23日生。

委托代理人：张方强，江苏苏源律师事务所律师。

被告：南京创龙装饰工程有限公司，住所地南京市秦淮区中山南路122号天安国际大厦1809房。

法定代表人：朱启满，总经理。

被告：**，男，汉族，1981年6月30日生。

两被告共同委托代理人：蒋德军，江苏昊信律师事务所律师。

第三人：尤美貌，男，汉族，1971年11月3日生。

委托代理人：李浩，江苏金长城律师事务所律师。

第三人：***，男，汉族，1970年5月27日生。

原告傅梓棵与被告南京创龙装饰工程有限公司（以下简称南京创龙公司）、被告**、第三人尤美貌、第三人***提供劳务者致害责任纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告傅梓棵的委托代理人张方强，被告南京创龙公司、被告**共同的委托代理人蒋德军，第三人尤美貌的委托代理人李浩，第三人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告傅梓棵向本院提出诉讼请求：一、判令被告南京创龙公司、**连带赔偿原告医疗费49942.4元、住院伙食补助费420元、营养费1620元、护理费6510元、交通费1411元、误工费42621元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费2360元、残疾赔偿金74346元、拐杖费120元，共计184350.4元；二、判令第三人尤美貌、***承担连带赔偿责任；三、判令两被告承担本案诉讼费用。事实和理由：原告经人介绍，在被告**负责的江东软件园联创科技大厦施工，在施工过程中被重物砸伤左腿，导致左胫腓骨中上段开放性粉碎性骨折。被告**系被告南京创龙公司的经理，该工程系被告南京创龙公司承包，第三人尤美貌、***作为介绍人亦有获利，故均应承担赔偿责任。

被告南京创龙公司、**共同辩称，被告**系被告南京创龙公司的员工。一、两被告对事故的发生无任何过错，不应当承担赔偿责任。2015年7月15日，原告在施工现场未经许可擅自拆除水管的行为并非其工作内容，原告受伤系其自身原因造成，与两被告无关，应由原告自行承担责任；二、原告与两被告之间并非雇佣关系，两被告也无侵权过错，两被告并非本案的适格主体。两被告与第三人***之间系承揽关系，原告受雇于第三人***，其与***系雇佣关系。三、被告**出于人道主义，为原告垫付了20000元治疗费用，被告**保留追回20000元的权利。综上，两被告认为，原告受到人身损害系非因工作原因及工作内容，系擅自操作导致受伤，两被告与原告并非雇佣关系，也非责任承揽者，请求驳回原告对两被告的诉讼请求。

第三人尤美貌述称，一、尤美貌仅是劳务介绍人，并未收取任何好处费、管理费，与本案施工、承揽没有任何关系，原告损害后果与第三人尤美貌无关，原告要求尤美貌承担责任没有任何事实和法律依据；二、尤美貌在原告受伤后，出于人道主义向原告垫付医疗费5000元，尤美貌保留追回5000元的权利。

第三人***述称，一、***业务范围是销售相关产品，仅提供石材，不负责安装，并且营业执照范畴也无施工资质；二、***与原告并非提供劳务关系，***不认识原告，原告系尤美貌介绍的，尤美貌是在原告施工过程中收取每平方10元的管理费，***并未收取任何相关费用。大理石价格是**与***谈的，安装的价格是原告与**、尤美貌谈的，当时***也在场，由于工程需要购买辅材，**称支付***1000元，帮忙带原告购买辅材，**支付了10000元的石材定金，并且称需要签字确认一下价格，以免再发生变化。**与***约定的是结算石材款时一并结算工程款，届时原告也应到场一并结算；三、原告受伤并非因铺设***的石材过程中造成的，原告的儿子也签字承认了原告是未经许可擅自拆除水管，导致水管砸下，与工作内容无关；四、原告是为了被告南京创龙公司利益服务，如果需要承担责任也应当由被告南京创龙公司承担，与***无关；五、***为原告垫付了6000元医药费。

本院经审理认定事实如下：原告傅梓棵，户籍地在福建省南安市美林玉叶村后井822号，现居住在南京市化学工业园区新华七村59-202室，系从事建筑业铺设大理石的零工工作。被告**系被告南京创龙公司员工，被告南京创龙公司在鼓楼区联创大厦有外墙面大理石施工项目，该项目由被告**负责。

2015年7月11日，被告**在第三人***经营的华鑫石材经营部购买了施工所需石材。后第三人***通过第三人尤美貌，欲介绍原告傅梓棵负责该外墙面大理石施工工作。当天，原告傅梓棵、被告**、第三人***、第三人尤美貌一同乘车至施工场地查看工程量，后双方返回第三人***经营的华鑫石材经营部，被告**向第三人***支付定金10000元。

2015年7月15日10时左右，在鼓楼区联创大厦施工项目现场，原告傅梓棵在拆除外墙面水管过程中，不慎被水管砸中左小腿受伤。

原告傅梓棵与被告**、第三人***、第三人尤美貌曾就原告受伤的赔偿问题在南京市公安局鼓楼分局江东派出所进行调解，后调解未果，几方一致同意通过诉讼解决。被告**为原告垫付医疗费20000元，第三人尤美貌为原告垫付医疗费5000元，第三人***为原告垫付医疗费6000元。施工开始前，第三人***支付原告3000元用于购买辅材，原告陈述该3000元已全部购买辅材，与本案无关。

原告傅梓棵受伤后被送至江苏省人民医院急诊治疗，行相关检查后由120送至中国人民解放军第四五四医院住院治疗，入院诊断为左胫腓骨中上段开放性粉碎性骨折，共计住院治疗21天，上述期间，共计花费医疗费49699.97元。后原告傅梓棵在中国人民解放军第四五四医院、福建省南安市医院门诊复查，花费医疗费242.4元。中国人民解放军第四五四医院于2016年4月12日向原告傅梓棵出具诊断证明书，检查结果：患者左胫骨骨折髓内钉固定术后9个月，诊断结果为：左胫骨骨折内固定术后，内固定物可不取出。

审理中，原告与第三人***、尤美貌称安装石材的价格系原告与被告**商谈的，被告**称记不清了，其仅与第三人***结算。就此，被告南京创龙公司、**提交如下证据：

1、2015年7月11日，第三人***向被告**出具收据一份，写明花岗岩定金壹万元整。第三人***另向被告**出具说明一份，内容为：“安溪红花岗岩20厚115元/㎡，安装费含辅材配件及所有费用120元/㎡，另加1000元管理费预计34000元预付10000元定金***2015.7.11”。

2、2015年7月15日，原告傅梓棵之子傅福明、被告**、第三人尤美貌签字认可情况说明一份，内容为：“2015年7月11日，由**找到***定制石材及石材施工事宜，经双方协商后，商讨好价格，委托***负责施工一事，双方于7月11日看完现场，约定于2015年7月18日完工，其中傅梓棵施工人员由尤美貌介绍于***。2015年7月13日，按时开工，约定现场水管由第三方人员拆除，其中7月13日—7月15日上午，由傅梓棵多次电话催促拆除，到7月15日上午还未拆除，7月15日上午联创工作人员两次催赶工期，由于工期问题，傅梓棵未经许可，擅自自主拆除，导致水管倒下，压断傅梓棵本人左小腿，导致骨折，目前在南京454医院住院就医”。

3、2015年7月22日，第三人***向被告**出具说明一份，内容为：“本人***因工人受伤，导致无法施工，现本人放弃，由**自己找施工队施工，现场已施工部分于2015年7月23日去现场清点，待施工完结算。***2015.7.22”。

4、2015年7月23日，第三人***向被告**出具现场剩余材料及已施工部分工程量情况说明一份，内容为：“①石材到货400片（300×600）已上墙200片未勾缝。②水泥10袋红砖约200片黄沙2吨。③砌台阶约100米。以上工程量属实***2015.7.23”。

原告对2015年7月15日的事实情况说明的内容认可。对第三人***出具的两份说明，原告认为是在事发后**为规避责任起草好后，让***签字确认的。第三人尤美貌对上述三份说明的真实性均认可。第三人***不认可2015年7月15日的事实情况说明中关于委托其全权管理的事实，故未签字确认，对另外两份说明的真实性认可。

对上述争议的证据和事实，本院认定如下：上述证据，第三人尤美貌、***对真实性均予以认可，原告对真实性提出异议但未提供证据证明，故本院对两被告提交的上述证据予以确认。从第三人***2015年7月11日出具的说明中可见，***就石材的费用及安装费、辅材费、管理费与被告**进行了约定，所有费用均系被告**与第三人***进行结算，被告**并未就劳务报酬与原告进行约定，因被告**系职务行为，故被告南京创龙公司与原告之间并非雇佣关系。且2015年7月22日及2015年7月23日***出具的两份说明，就已完成工作量及现场剩余材料与被告**进行了确认，进一步印证了被告南京创龙公司系与第三人***进行结算。

经原告申请，本院委托，南京医科大学司法鉴定所于2016年8月10日作出南医大司鉴所[2016]临鉴字第654号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、傅梓棵意外致左胫腓骨中上段粉碎性骨折，遗留左膝关节功能丧失25%以上构成十级伤残。2、傅梓棵伤后误工期限为300日，伤后护理期限为90日，伤后营养期限为90日。为此，原告支出鉴定费2360元。原告对鉴定意见书无异议，两被告、第三人尤美貌对鉴定意见书有异议，认为原告尚未治疗终结，不具备鉴定条件，故对伤残等级及误工期、护理期、营养期的鉴定结论均有异议。

对该争议证据，本院认定如下：两被告及第三人尤美貌虽辩称原告治疗尚未终结，尚不具备鉴定的条件，鉴定意见依法不能成立，但均未提供证据证明，本院对上述抗辩意见均不予采纳，对该司法鉴定意见书的证明力予以确认。

原告主张的各项损失：1、医疗费49942.4元，有医疗费票据12张、住院费用明细清单予以证明；2、误工费：参照2014年建筑业年平均工资51856元的标准计算，即42621元（51856元÷365天×300天）；3、护理费6510元（80元/天×21天+70元/天×69天）；4、住院伙食补助费420元（20元/天×21天）；5、营养费1620元（90天×18元）；6、残疾赔偿金74346元（37173元×20年×10%）；7、残疾辅助器具费120元，原告提供收据一张予以证明；8、鉴定费2360元，原告提供鉴定费票据一张予以证明；9、交通费1411元，原告提供票据34张予以证明；10、精神损害抚慰金5000元。就原告主张的各项损失，两被告、第三人尤美貌质证如下：对医疗费票据真实性认可；对护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金的标准无异议，但对护理期限、营养期限有异议；对误工费的计算标准及误工期限均有异议，原告虽系建筑业打零工的，但不能依据建筑业年平均工资的标准计算误工损失，仅能按照江苏省城镇职工最低工资标准计算误工损失；对交通费票据不认可，请求法院酌定；对精神损害抚慰金不认可，司法鉴定意见书中的鉴定意见不成立，故不存在精神损害抚慰金的赔偿，且标准过高。

对原告的损失，本院认定如下：

1、医疗费。原告主张医疗费49942.4元，有医疗费票据12张为证，本院予以认定。

2、误工费。原告按每天142元的标准主张300天的误工费42621元。本院认为，原告经鉴定误工期为300天，受伤前系在建筑行业从事铺设大理石的零工工作，现原告主张误工费参照2014年度建筑行业在岗职工平均工资计算，即为42621元（51856元/年÷365天×300天），本院予以认定。

3、护理费。原告经鉴定护理期为90天，原告主张护理费6510元（住院21天×80元/天+69天×70元/天），符合法律规定，本院予以认定。

4、住院伙食补助费。原告主张住院伙食补助费420元（20元/天×21天），符合法律规定，本院予以认定。

5、营养费。原告经鉴定营养期为90天，原告主张营养费1620元（18元/天×90天），符合法律规定，本院予以认定。

6、残疾赔偿金。原告经鉴定为十级伤残，原告主张残疾赔偿金为74346元（37173元×20年×10%），符合法律规定，本院予以认定。

7、残疾辅助器具费。原告提供收据一张予以证明，本院对120元予以认定。

8、鉴定费。原告提供鉴定费票据一张予以证明，本院对2360元予以认定。

9、交通费。根据原告的就诊记录，本院酌定交通费为500元。

10、精神损害抚慰金。根据原告伤情及双方过错程度，本院酌定为3000元。

本院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。通过本案查明事实，第三人***在与被告**商定买卖石材及安装、辅材等费用后，经第三人尤美貌介绍，由原告傅梓棵负责施工工作，原告傅梓棵与第三人***之间成立雇佣关系。被告南京创龙公司与原告之间并非雇佣关系，第三人尤美貌系介绍人，故被告南京创龙公司与第三人尤美貌均不承担赔偿责任。原告在施工工地受伤，第三人***作为其雇主应承担相应的赔偿责任。因原告系在施工过程中拆除外墙面水管时，被水管砸中左小腿受伤，该外墙面拆除工作系施工工程的前期必要工作，原告傅梓棵在催促第三方拆除未果的情况下，自行拆除时存在疏忽大意，从而导致受伤，其对损害的发生也有一定的过错，可以减轻第三人***的民事责任。故本院酌定第三人***对原告的损失承担60%的责任，原告自负40%的责任。

如前述认定，原告的各项损失合计178439.4元，第三人***应赔偿其中60%即107063.64元，本院酌定精神损害抚慰金为3000元，故第三人***共计应赔偿原告110063.64元，因第三人***已为原告垫付医药费6000元，应从其赔偿款项中扣除，故第三人***还应赔偿原告的数额为104063.64元。

综上所述，为维护当事人的合法权益，依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决如下：

一、第三人***于本判决生效后十日内一次性赔偿原告傅梓棵各项损失共计104063.64元；

二、驳回原告傅梓棵的其他诉讼请求。

如果未按规定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九的规定，加倍支付迟延履行期间的利息。

案件受理费1321元，减半收取计661元，由原告傅梓棵负担（原告已预交）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。

审　判　员　　张璇

二〇一六年九月二十九日

见习书记员　　杨菁