南京通航市政工程有限公司
某某与某某合伙协议纠纷一审民事判决书
来源：中国裁判文书网
连云港市连云区人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏0703民初863号
原告:***,男,1962年10月13日生,汉族,个体户，住连云港市海州区。
委托诉讼代理人：乔鸿兵，江苏永信律师事务所律师。
被告:**,男,1958年2月11日生,汉族,无固定职业，住南京市江宁区。
委托诉讼代理人：李光高，江苏圣典律师事务所律师。
第三人：南京通航市政工程有限公司，住所地南京市江宁区秣陵街道吉印大道1号，统一社会信用代码：913201157482434245。
法定代表人：朱大为，总经理。
委托诉讼代理人：章丽吉，江苏圣典律师事务所律师。
原告***诉被告**、第三人南京通航市政工程有限公司（以下简称南京通航市政工程公司）合伙协议纠纷一案，本院于2018年4月16日立案后，依法适用简易程序进行了审理，后因案情需要转为普通程序审理。在本案简易程序审理期间，被告**针对本院管辖权提起异议，认为本案合伙协议签订地或被告所在地均不在本院辖区，故本案应移送至被告所在地法院即南京市江宁区人民法院审理。本院于2018年6月8日作出民事裁定书，裁定驳回被告**对本案管辖权的异议。原、被告及第三人对民事裁定书均未提起上诉。本院依法继续审理。原告***委托诉讼代理人乔鸿兵、被告**委托诉讼代理人李光高、第三人南京通航市政工程公司委托诉讼代理人章丽吉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告***向本院提出诉讼请求：一、请求被告给付工程款约150万元（暂定）。二、请求由被告承担本案的诉讼费用。事实及理由：2013年3月**与第三人签订《分包施工合同》，约定将连云港虹洋热电联产工程的厂区排、污水管道及道路项目分包给**施工。**与***按合同的要求合伙完成了合同约定的工程。但被告**至今未对合伙事项清算并给付原告***应得合伙利润。经协商无果诉至法院。
原告***为证明其主张，向本院提交如下证据：
证据一、连云港虹洋热电有限公司《分包施工合同》。证明**挂靠第三人承揽了涉案工程。
证据二、2013年4月4日至2013年6月30日虹洋电厂支出汇总。证明原、被告就合伙工程对2013年4月4日至2013年6月30日账目进行核对。
证据三、承诺书一份。证明双方就合伙施工工程进行阶段性分配合伙利润。
证据四、施工人员考勤表。证明合伙施工人员是原告的施工人员。
证据五、原告与施工人员签订劳动合同书七份。证明合伙工程的部分施工人员系原告聘用。
证据六、原告和班组负责人签订的班组协议两份。证明合伙工程的班组由原告对外签订班组协议。
证据七、原告与李宝贵签订挖机租赁协议一份。证明合伙工程主要设备系原告租赁。
证据八、连云港虹洋热电电联产工程南京通航市政施工机械及其他材料进场清单一份。证明合伙工程使用的设备及部分材料是原告提供的。
证据九、连云港虹洋热电联产工程月报表七份。证明合伙工程至2014年4月产值1***0.68万元。
证据十、施工资料若干。证明合伙工程的范围工程量的变更及施工工艺等事项。
证据十一、资料交接证明书。证明合伙工程材料交于**，用于申报结算。
证据十二、证人孙某、于某出庭作证，证明涉案工程由**和原告合伙施工。证人孙某陈述，其原来是原告的施工队长，后经原告介绍到涉案工地上担任施工队长，其工资系由被告**支付。2013年6月后原告去干自己的工程，被告**留证人继续在涉案工地上工作，之后工地上材料采购及工人工资都是由**安排支付。证人不清楚原、被告之间是否存在合伙协议、亦不清楚原、被告之间有无进行过结算或者付款。证人于某陈述，其自2013年清明前至2014年4月在涉案工地上担任技术员工作，2013年6月份以后原告偶尔去涉案工地上。证人不清楚原、被告之间是否存在合伙协议。
以上证据一至七、证据十一均为原件，其余证据均为复印件、加盖项目部印章。
被告**辩称，原、被告并无合伙的基本事实，原、被告于2014年9月5日就双方之间的合作已经达成一致协议，并约定双方此后再无其他争议，被告**已经按照协议完全履行了协议义务，因此原告主张分割所谓合伙期间的利润无事实和法律依据。
为证明其主张，被告**向本院提交了以下证据：
证据一、还款协议一份。证明2014年9月份原、被告就双方合作达成一致处理方案，约定被告向原告支付70万元整。双方合作结束再无其他争议。
证据二、银行承兑汇票复印件及两份付款凭证。证明被告已经依照协议内容履行了全部义务。
证据三、原告出具的收条一份。证明原告收到被告支付的38万元的收款凭证。
第三人南京通航市政工程公司陈述，一、请求法院综合考虑第三人作为本案无独立请求权第三人参加诉讼主体是否适格。根据民事诉讼法第五十六条第二款规定，无独立请求权第三人参加诉讼需要由人民法院通知参加或者由无独立请求权第三人自己申请参加诉讼，而不是由本案原告在诉状中所写要求第三人参加诉讼，其作为第三人参加诉讼的法律程序不符合规定。二、我公司与被告**并没有签订任何分包施工合同，更不存在涉案项目承包给**个人，我公司在整个涉案工程项目中并不认识原告，原告也未与我公司在施工过程中有过任何单方接触，因此不存在原告在诉状中所述原、被告双方按合同要求完成我公司的工程项目，因此我公司不能在任何一个不认识的人要求下就贸然提供与我公司相关的工程项目决算报告等重要信息。
第三人南京通航市政工程公司未向本院提交证据。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。
被告**对原告***提交的证据发表质证意见如下：
对证据一的真实性、合法性及证明目的均不予认可。原告举证并未说明该证据的取得方式以证明证据来源是否合法，其次该证据不能证明原告的主张，证据中发包单位并未签字盖章，在施工合同中被告是承包单位第三人的经办人，通过该份证据可以验证原、被告之间不存在合伙协议的基本事实。
对证据二真实性予以认可。被告并不否认原、被告之间存在合作的基本事实，但其证明目的与本案之间没有关联性。
对证据三真实性予以认可。通过该证据内容可以看出双方之间仅存在合作的关系，而期间所获得的利润也系**单方承诺付给原告，并非分配双方之间的合伙利润，且已注明包含一切费用。
对证据四真实性无法确认，且与本案没有关联性。
对证据五真实性无法确认，原告与案外人之间是否存在劳动或劳务关系与本案原告诉求之间没有直接的权利义务关系。
对证据六真实性均不予认可。被告经过了解并不存在原告代表案涉施工项目部与案外人签订任何形式的承包或转包协议，且协议书项下乙方签署姚开乐并未写明合同签订时间。
对证据七证明目的不予认可。该证据甲方为南京通航市政虹洋项目部，乙方为李宝贵，即协议任何一方均非原告，原告主张工程设备在此期间由其租赁与协议约定内容不一致。
对证据八真实性不予认可。该证据上并没有原告的任何签名或其他意思表示，即使该证据客观存在，也不能证明该证据项下的设备是由原告提供。
对证据九真实性不予认可。即使该份证据客观存在，联系单上的月度报表仅为申报材料，并非最终结算依据，是否获得许可系由发包方予以审核，原告主张2014年4月产值1***0.68万元并无其他证据予以证明。此外，原告参与涉案工程的时间为2013年4月至6月期间，期间之外的工程施工原告并未参与，原告主张2013年4月至6月期间之外的施工利益没有相应的证据。
对证据十系复印件，其真实性被告无法确认，且该施工大部分发生在2013年6月之后，与原告诉请合伙纠纷没有事实上的关联性。
对证据十一真实性予以认可，但与本案没有关联性。
对证据十二两位证人证言，证人不清楚原、被告之间是否存在合伙协议关系，证人仅为涉案工程的项目施工人员，其证言内容也说明其并不了解双方合作的性质，通过证言内容也能反映在2013年6月之后原告在其他工地另行组织施工工程，事实上与被告之间解除合作关系。
第三人南京通航市政工程公司对原告***提交的证据发表质证意见如下：
对证据一真实性、合法性及关联性均不予认可。该份协议是我公司与中国能源建设集团之间的分包施工合同，但是中国能源建设集团没有在该合同上加盖公章，因此我公司不能确定该份合同是否系最终生效的合同版本。另外，该协议是两个公司所签的施工分包合同，不能证明被告与我公司签订了任何挂靠协议。
对证据二、三、四、五、六、十一第三人从未见过，不清楚。
对证据七是我公司与李宝贵所签订的协议，但与本案无关。
对证据八证明目的不予认可，该证据只是一张进场清单，清单上没有注明哪些机械材料属于原告所有。
对证据九、十与本案无关。
对证据十二的两位证人证言，第三人不清楚涉案工地上具体工人的实际情况，因此对证人证言不发表质证意见。
原告***对被告**提交的证据发表质证意见如下：
对证据一真实性无异议，但对其证明目的有异议，该还款协议仅针对前期阶段性进行合伙结算，不包含之后的工程合伙内容。
对证据二中紫金农商银行的转账凭证真实性无异议，但不是按照还款协议的时间履行的。
对证据三真实性无异议，但不是按照还款协议的时间来还款，不能证明被告的证明目的。
第三人南京通航市政工程公司对被告**提交的证据发表质证意见如下：
对被告**所提交的证据第三人不清楚，不予质证。
根据双方举证、质证意见及当事人的陈述，可以查明以下事实：
2014年5月10日，被告**出具承诺书一份，载明：“我与***合作期间（2013年4月3日至2013年6月30日）所产生的利润，同意付***柒拾万元利润，注其他一切费用包涵在内”。2014年9月5日，原告***与被告**签订还款协议一份，载明：“**与***合作期间（2013年4月3日至2013年6月30日）所产生的利润，同意付给***柒拾万元利润（包括利益、小型机械等一切费用），达成如下协议：1、***与**协商一次性付***陆拾捌万元。余款贰万元***主动放弃（本月5日付叁拾捌万元整，以上借支陆万元，余贰拾肆万元在本月15日之前付清）。……。4、本协议签字双方即日生效，**付清款后与***2013年4月3日至2013年6月30日合作结束无任何经济关系。……”。2014年9月5日，原告***出具收条一份，载明：“2014.9.5日收到**承兑汇票面额叁拾捌万元（￥380000元），此款为付2014年9.5日的还款协议。收款人：***2014.9.5日***身份证：**身份证：”。2015年1月26日、2016年7月***日，被告**先后分别通过紫金农商银行向原告***个人银行账户转账人民币共计240000元。
以上事实，有原告向本院提交的承诺书、被告向本院提交的还款协议、收条、银行转账凭证两份及庭审笔录在案予以佐证，双方均无异议，本院依法予以确认。
庭审中，对于原、被告之间是否存在合伙关系，原告***陈述原、被告之间无书面合伙协议，只是口头约定由被告负责承接工程、原告提供设备及人员进行施工，工程利润由双方对半分成，其诉讼请求中主张的1500000元利润系2013年6月之后至涉案工程结束的合伙利润。被告**认为原告所提供的证据不能证明双方之间存在合伙关系，原告亦未明确原、被告双方出资数额、盈利分配、债务承担、入伙退伙及合伙终止事项等具体细节。原、被告之间仅存在合作关系，被告在2014年5月10日出具的承诺是中也载明系**单方承诺付给原告利润，并非分配双方之间的合伙利润，且已注明包含一切费用，并且该承诺书的内容双方在2014年9月5日已经达成协议，被告亦按协议履行义务完毕。故原告主张双方存在合伙关系并要求分配1500000元利润的诉讼请求无事实和法律依据。
本院认为，个人合伙指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。其中，合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项订立书面协议。当事人对于自己的主张应当提供证据证明。本案中，原告主张与被告之间存在口头约定的合伙关系、要求对半分成2013年6月之后涉案工程利润，但对于双方合伙出资、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项均未能提供相应证据证明，亦未提供任何关于2013年6月之后其与被告之间存在合伙关系的证据。原告方两位证人均陈述2013年6月后原告并不经常去涉案工地。其中证人孙某陈述2013年6月后涉案工地材料及人员工资均由被告**购买、支付。该两位证人亦不能证明原、被告之间存在任何口头或书面的合伙协议约定。故对于原告关于原、被告之间存在合伙关系的主张，本院依法不予采信。对于原告主张其与被告之间存在合伙关系、要求分配合伙利润150000元的诉讼请求，本院依法不予支持。
综上，依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：
驳回原告***的诉讼请求。
案件受理费18300元，由原告***负担（已缴纳）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院，同时预交上诉案件受理费18300元。江苏省连云港市中级人民法院开户行：农行苍梧支行，账号：10×××94（上诉人将上诉费交款凭证连同上诉状一并交与本院）。
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审 判 长 赵 燕
审 判 员 姜晓静
人民陪审员 乔 伟
二〇一八年十月十五日
书 记 员 宋 峰
法律条文及上诉须知附录
一、法律条文
（一）、《中华人民共和国民法通则》
第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。
第三十一条合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。
（二）、《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
（三）《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
二、上诉须知
根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下：
当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。
上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院，亦未提出司法救助申请或者申请司法救助未获批准的，本院将依照最高人民法院《关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。
本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。
