无棣建丰市政工程有限公司、某某等侵害外观设计专利权纠纷民事二审民事判决书

山东省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）鲁民终412号

上诉人（原审被告）：无棣建丰市政工程有限公司，住所地山东省滨州市无棣县城院前街12号。

法定代表人：王晓刚，经理。

委托诉讼代理人：王景军，山东棣洲律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**，女，1974年1月30日出生，汉族，住山东省齐河县。

委托诉讼代理人：牟迅，山东众成清泰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：毛翔，山东众成清泰律师事务所实习律师。

原审被告：扬州荣光照明电器有限公司，住所地江苏省高邮市送桥镇工业集中区。

法定代表人：郑贤荣，执行董事兼总经理。

原审被告：山东开元电子有限公司，住所地山东省潍坊市昌乐县城温州工业园。

法定代表人：张立娟，总经理。

上诉人无棣建丰市政工程有限公司（以下简称建丰公司）因与被上诉人**、原审被告扬州荣光照明电器有限公司（以下简称荣光公司）、山东开元电子有限公司（以下简称开元公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院(2021)鲁01知民初750号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

建丰公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回**的诉讼请求，一、二审诉讼费用由**承担。事实和理由：1.建丰公司从荣光公司、开元公司处购买灯头、灯杆后进行简单的连接是投入使用的必要行为，不属于加工制造行为，亦不存在为生产经营目的制造销售与**涉案外观设计专利近似产品的行为，不构成侵权。2.建丰公司为民生公益事业建设从荣光公司、开元公司处购买被诉产品并支付了合理对价，购买时知悉开元公司享有被诉产品灯具的专利权，系善意有偿的消费方和使用方。如果出卖方即荣光公司、开元公司不构成侵权，那么被诉产品没有落入涉案外观设计专利权的保护范围，建丰公司不构成侵权。3.假设构成侵权，一审法院酌定赔偿数额20万元过高。建丰公司系为民生公益事业建设购买使用灯具，没有获利。**亦未提供因被侵权所造成销售量减少的证据，应视为其未遭受实际损失，同时其也未能提供其生产销售涉案产品的证据。在此情况下，一审法院酌定建丰公司赔偿**20万元过高。

**辩称，1.**起诉所依据的专利为路灯整体而非路灯部件。建丰公司从荣光公司、开元公司处分别购买灯头和杆部件，并通过安装行为使之成为完整的路灯产品，该行为属于生产行为。建丰公司将安装好的路灯生产并以工程形式销售给无棣县综合行政执法局，在此过程中有价款支付和路灯所有权的转移，故建丰公司还实施了侵权销售行为。2.建丰公司为被诉产品制造者和销售者，并与荣光公司、开元公司共同实施了侵权制造行为。涉案《工业品买卖合同》中约定了整个路灯的设计，故荣光公司虽然只生产灯杆，但其对路灯的整体设计是知晓的，其根据建丰公司的指示进行被诉路灯的生产，二者有共同制造被诉产品的意思联络，为共同侵权行为。同样，涉案《无棣棣新一路路灯项目采购合同》对被诉侵权路灯的灯头制造进行了约定，由于路灯灯头是明显能体现路灯整体设计的部分，开元公司生产灯头的行为属于生产专门用于专利侵权产品部件的行为，故其与建丰公司亦共同实施了被诉侵权路灯的制造行为。3.一审判决的赔偿数额是根据侵权产品的数量和价值确定的。法律并未规定公益项目侵权可以不承担侵权责任，同时市政工程并非公益项目，而是公共建设项目，是市场项目的一种。因此建丰公司在此工程中是以市场行为利用被诉侵权产品，满足专利法“以生产经营目的”的要求。

荣光公司、开元公司未陈述意见。

**向一审法院起诉，请求判令建丰公司、荣光公司、开元公司：1.立即停止制造、销售侵权产品；2.连带赔偿**经济损失及为制止侵权支出的合理支出共计30万元；3.承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2018年10月29日，**向国家知识产权局申请了名称为“景观路灯（D192）”外观设计专利，该专利于2019年2月22日获得授权，专利号为ZL201830604503.9，该专利年费按期交纳。该外观设计专利授权公告文本中附有外观设计图片，包括：设计1～10主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图、立体图。根据涉案外观设计专利简要说明记载，该外观设计专利产品的用途为用于室外照明，设计要点在于整个产品的外形。最能表明设计要点的是设计1立体图（如图一）。指定基本设计为设计1。

2021年3月10日，**的委托代理人马某向山东省济南市泉城公证处申请保全证据公证。3月11日，公证处人员两人随同马某来到山东省滨州市无棣县××路南侧、无棣黄河医院东侧的无名道路（高德地图显示棣新一路）。公证员使用其自用手机上的高德地图对上述道路分别进行定位并截取屏幕图像。马某使用公证处提供的数码摄像机对上述道路周边状况及位于道路两侧的部分路灯进行拍摄。拍摄完成后，马某将数码相机、数码摄像机交给公证员保存。公证处工作人员将上述照片进行打印、视频刻录光盘。山东省济南市泉城公证处对上述过程进行了现场监督，于2021年3月17日作出（2021）鲁济南泉城证民字第1741号公证书。

一审庭审中，经查某公证书中照片，被诉侵权产品为路灯，灯杆下端贴有荣光公司铭牌。**在本案中要求保护涉案外观设计专利中的设计8（如图二）。将公证书中照片（如图三）与涉案专利设计8比对，被诉侵权产品与专利产品均为路灯，由灯杆和灯头两部分组成。其中灯头为向左右伸展对称的两翼状设计，每个灯具均为叶片状流线型设计。灯柱为两条柱状支架，中间有连接件连接，底部为实心灯座。**主张被诉侵权产品与其专利相同。建丰公司认为被诉侵权产品灯杆连接部分是三个连接件，灯头与**专利也有区别。荣光公司认为被诉侵权产品灯杆上端为三个连接件，下端为蒙板，而**专利设计中上下均是实心连接，故二者不相同。

2021年5月11日，马某向无棣县综合行政执法局申请公开位于山东省无棣县××路××北环路以南部分的路段）的路灯信息。2021年5月25日，无棣县综合行政执法局向马某出具告知书。根据告知书中记载，无棣县老城区防汛排涝工程一标段施工单位为建丰公司，承揽北环路至海丰五路段工程总承包，以及路灯工程施工总承包。2020年9月13日，建丰公司与荣光公司签订了《工业品买卖合同》，确定灯杆供应商为荣光公司，对于路灯杆的价格经一审法院释明，双方均未提交证据予以证明；2020年9月18日，建丰公司与开元公司签订了《无棣棣新一路路灯项目采购合同》，确定灯头供应商为开元公司，采购涉案“腾飞灯头”182盏，单价3650元，共计664300元。

根据当事人一审当庭陈述，**与建丰公司一审庭审中均认可在无棣棣新一路路段共使用涉案产品180根。

建丰公司成立于2001年9月1日，注册资本2095万元，经营范围包括道路、桥梁、给排水工程施工；室内外装饰装修；园林绿化工程施工及养护；苗木、花卉种植、销售；水泥预制件加工、销售；机械设备租赁；建筑垃圾清理；渣土运输；汽车租赁等。

荣光公司成立于2003年3月6日，注册资本5180万元，经营范围包括大型活动场地用灯研发、制造，灯具、灯杆、铝合金及不锈钢灯杆、照明器材、交通器材、LED系类产品，LED显示屏、交通标志牌、护栏、交通信号灯、景观灯、太阳能路灯、太阳能电池组件、风光互补灯、喷泉、雕塑、环艺产品、电线电缆制造，销售本公司自产产品，城市道路照明工程，市政公用工程等。

开元公司成立于2000年4月5日，注册资本5000万元，经营范围包括一般项目：电力电子元器件制造；电力电子元器件销售；机械零件、零部件销售；机械设备研发；水资源专用机械设备制造；照明器具制造；照明器具销售等。

另查明，**因本案支付证据保全公证费3000元。

一审法院认为，**是专利号为ZL201830604503.9、专利名称为“景观路灯（D-192）”的外观设计专利权人，其合法权利应受保护。依照《中华人民共和国专利法》（2008修正）第五十九条第二款的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。同时，以一般消费者的知识水平和认知能力，进行整体观察、综合判断，判定被诉侵权产品的外观设计与涉案专利是否构成相同或相近似。本案被诉侵权产品与专利产品用途相同，属于同类产品，可以进行近似性对比。经一审庭审比对，被诉侵权产品的外观与**ZL201830604503.9外观设计专利设计8立体图相比，二者灯头均为向左右伸展对称的两翼状设计，每个灯具均为叶片状流线型设计。灯柱均为两条柱状支架，中间有连接件连接。被诉产品虽然与专利外观在连接件数量存有差别，但该部分数量的不同只属于局部细微差别，并不影响整体视觉效果；另荣光公司称涉案专利灯柱下端为实心，而被诉侵权产品的灯柱下端为空心蒙板，经将照片进行比对，二者在视觉效果上并无差异。综上，以一般消费者施以普通注意力，被诉侵权设计的该细微差别并不足以影响两者的相似性，两者在整体视觉效果上无实质性差异，故被诉侵权产品的外观设计落入涉案外观设计专利权的保护范围，侵犯了**享有的外观设计专利权。

关于建丰公司、荣光公司、开元公司应承担的法律责任。根据《中华人民共和国专利法》（2008修正）第十一条第二款的规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其专利产品。建丰公司虽主张的其为涉案产品的使用方，但根据本案查明事实，涉案产品系建丰公司从荣光公司处购进灯杆、从开元公司处购进灯头，再自行进行组装而成，故建丰公司对涉案产品实施了加工制造行为。建丰公司未经**许可，制造、销售与**的外观设计专利近似的产品，构成侵权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。荣光公司、开元公司分别生产涉案产品的灯杆、灯头，**涉案专利为灯具，荣光公司、开元公司生产的产品仅是**涉案专利的零部件，并未落入涉案外观设计专利权的保护范围，且**亦无证据证明荣光公司、开元公司与建丰公司存在侵权的合意，故荣光公司、开元公司并未侵犯**享有的外观设计专利权。

关于赔偿损失数额，根据《中华人民共和国专利法》（2008修正）第六十五条的规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案中因当事人未能提供证据证明**因侵权受到实际损失或者建丰公司侵权获利的具体数额，建丰公司亦拒绝提供采购涉案灯杆的价格，一审法院综合考虑涉案专利权的类型、侵权行为性质与情节、被诉侵权产品的销售价格，同时考虑**为本案诉讼必然产生的部分费用，酌定建丰公司赔偿**经济损失及合理开支共计20万元。

综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》（2017年修正）第一百四十四条的规定，判决：一、建丰公司立即停止生产、销售侵犯**专利号为ZL201830604503.9、专利名称为“景观路灯（D-192）”外观设计专利权的产品；二、建丰公司于判决生效之日起十日内赔偿**经济损失和合理支出共计20万元；三、驳回**的其他诉讼请求。如果建丰公司未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》（2017年修正）第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，由**负担2000元，由建丰公司负担3800元。

二审中，当事人均未提交新证据。

本院对一审法院认定的事实予以确认。

本院认为，本案二审争议的焦点问题是：一是建丰公司是否侵害了涉案专利权；二是一审法院确定的赔偿数额是否适当。

一、关于建丰公司是否侵害了涉案专利权的问题。本案中，建丰公司主张其并非被控侵权产品的制造者，被控侵权产品从他人处购买，出卖方不构成侵权，那么被控侵权产品没有落入涉案外观设计专利权的保护范围，建丰公司也不构成侵权。对此，本院分析如下：首先，关于建丰公司是否实施了生产销售的问题。本院认为，根据建丰公司与荣光公司签订的《工业品买卖合同》，建丰公司在向荣光公司购买灯杆时提供了灯杆的图片、图纸、技术参数等，荣光公司依据建丰公司提供的图纸制造了被控侵权产品中的灯杆。根据建丰公司与开元公司签订的《无棣棣新一路路灯项目采购合同》，建丰公司在向开元公司购买灯头时提供了技术参数等，开元公司依据建丰公司提供的参数制造了被控侵权产品中的灯头。建丰公司从荣光公司、开元公司处分别购买灯杆和灯头部件后，并通过组装行为使之成为完整的路灯产品。上述事实表明建丰公司参与了被控侵权产品的设计、制造过程，因此一审法院认定建丰公司制造了被控侵权产品并无不当。建丰公司作为涉案工程项目的总承包方，通过组装行为制造了被控侵权路灯产品并用于涉案工程，后再将包含被控侵权产品的涉案工程项目交付给发包方，因此，建丰公司虽然没有实施单独的销售被控侵权产品的行为，但其将作为整个工程项目不可分离部分的被控侵权产品随着整体工程交付发包方的行为，属于销售行为。故建丰公司实施了被控侵权产品的生产、销售行为。其次，建丰公司是否侵害了涉案专利权。将建丰公司生产、销售的路灯产品与**ZL201830604503.9外观设计专利设计8立体图相比，以一般消费者施以普通注意力，被诉侵权产品的外观与涉案外观设计专利在整体视觉效果上无实质性差异，落入涉案外观设计专利权的保护范围。《中华人民共和国专利法》（2008修正）第十一条第二款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品。建丰公司制造、销售被控侵权产品的行为均未经过专利权人许可，侵犯了**享有的外观设计专利权。再次，建丰公司的抗辩不成立。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条规定，人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。**主张保护的外观设计专利权系包含灯杆、灯头在内的整个路灯产品，而荣光公司生产的仅是灯杆，并不包含灯头，开元公司生产的仅是灯头，并不包含灯杆，因此，两公司生产的产品仅是被控侵权产品的零部件，相对**主张保护的外观设计专利而言均缺少相应的技术特征，故未落入涉案专利权的保护范围。但零部件是否落入涉案专利权的保护范围不影响由零部件组装的产品是否落入涉案专利权保护范围的判断，故建丰公司关于出卖方出卖的零部件不侵权其也不构成侵权的主张不能成立，本院不予支持。

二、关于一审法院确定的赔偿数额是否适当的问题。建丰公司侵害了**涉案外观设计专利权，应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。关于赔偿数额，《中华人民共和国专利法》（2008修正）第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案中，因**并未提供证据证明其因侵权受到的实际损失以及建丰公司因侵权获得的利益，故一审法院综合考虑涉案专利权的类型、侵权行为性质与情节、被诉侵权产品的销售价格，同时考虑**为本案诉讼必然产生的部分费用，确定建丰公司赔偿**经济损失及合理开支共计20万元并无不当。建丰公司虽主张赔偿数额过高，但是并未提供自己销售被控侵权产品获得利益的证据，对其主张不予支持。

综上所述，建丰公司的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4300元，由无棣建丰市政工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　张金柱

审 判 员　于志涛

审 判 员　柳维敏

二〇二二年六月二日

法官助理　张　甜

书 记 员　刘　霞