***、***与连云港市业之峰装饰有限公司、***生命权、健康权、身体权纠纷二审民事判决书

江苏省连云港市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2019)苏07民终4166号

上诉人（原审原告)：***，男，1955年1月1日出生，汉族，住连云港市海州区。

委托诉讼代理人：黄卫党，江苏同科律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***，男，1966年4月1日出生，汉族，住连云港市海州区。

委托诉讼代理人：赵国祥，连云港市海州区浦西法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：连云港市业之峰装饰有限公司，住所地连云港市海州区瀛洲路68号振兴绿园商务区1-A1栋。

法定代表人：周福成，该公司董事长。

委托诉讼代理人：杨红，该公司职员。

被上诉人（原审被告）：***，男，1976年2月20日出生，汉族，住连云港市海州区。

上诉人***、***因与被上诉人连云港市业之峰装饰有限公司（以下简称业之峰公司）、***健康权纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2019）苏0706民初1424号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持***一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用均由***、业之峰公司、***连带承担。事实和理由：一、一审认定事实错误，适用法律不当，责任比例分配显著失当。1.一审将本案拆除门窗的工程作为农村农民住宅建房处理错误。房屋装饰装修工程的承包者业之峰公司为了保证瓦工干的活能够满足装修、装饰设计需要，陈某2负责现场指挥***。以上事实具有高度盖然性。***列举的霍某与江苏韶河门窗有限公司的合同系孤证，与本案门窗已被***拆除七八天的事实相左，不能排除***和业之峰公司要求***拆门窗的事实。况且***证言前后矛盾。一审认定证据违反证据认证规则，违反基本生活常识。一审庭审的各方当事人陈述、录音证据、法院调查的证人证言足以证明***把瓦工活、门窗拆除工程发包给***，业之峰明知***等人不具有相应资质，指挥错误、没有尽到管理义务。由于认定事实错误，必然导致适用法律不当。基于上述事实，本案应适用建设工程法律和司法解释。因此***、业之峰公司、***依法应承担连带赔偿责任。2.过分加大劳动者责任错误。***作为一个普通劳动者，不具有提供拆除相应的安全保障措施和现场安全保障措施，***完全受他人支配、指派，***对其伤害自身责任很小，最多承担10%的责任。二、关于上诉人的赔偿标准。《江苏省高院关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二)》第十条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的其他组织或自然人，劳动者起诉请求确认与具有用工主体资格的发包方存在劳动关系的，不予支持；但劳动者依据人力资源社会保障部门作出的因工伤亡或职业病确认结论和劳动能力鉴定结论请求赔偿工伤保险待遇，并要求发包人与承包人承担连带赔偿责任的，应予支持”。另外，《劳动合同法》第94条及《工伤保险条例》第66条已将非法用工情形下，非法用工单位使用的劳动者纳入了其保护范围，对于劳动者在工作过程中遭受的事故伤害，要由非法用工单位按照不低于《工伤保险条例》所规定的工伤待遇，给予劳动者赔偿。另外，***所在宁海街道扬场村，土地已被流转，***2012年开始就以进城打工作为家庭主要生活来源。一审中未提出***的赔偿标准问题。因此，一审应按城镇标准赔偿***的损失费用。

***辩称，***与业之峰公司为被上诉人，只有他们之间存在劳动关系，才能列该公司为被上诉人。从上诉状看，***多次用到劳动者一词，***自己承认与业之峰公司存在劳动关系，劳动者在进行劳动时候受到伤害，该劳动是为了公司利益进行的符合工伤认定条件，作为认定工伤有专门的程序，应当先向劳动行政部门申请认定，如果用人单位与劳动者发生争议，用人单位不承认***是其劳动者应走劳动仲裁程序确定劳动关系，而***直接向人民法院提起诉讼要求多个当事人承担责任，首先是***自己没有搞清楚案件事实，一审法院也是没有搞清楚案件事实，***作为成年人进行拆除作业时候应注意自己安全，对安全负责，在操作时候没有考虑自己安全发生事故，自己有不可推卸责任，应承担事故的主要或全部责任。

业之峰公司辩称，我公司不认识***，也没有给其发过任何工资。***与我公司没有劳动关系。

***辩称，1.我只是要求装修公司对自己的住宅进行装修，并非拆除；2.***提供的最高院的《关于装修装饰工程款是否享有合同法第286条规定的优先受偿权的函复》与本案无关联，也无任何参考价值；3.***是私自拆除门窗，未经我和陈新明的允许；4.***受伤时候已经超过法定退休年龄，其与业之峰公司、***之间不存在劳动关系。

***上诉请求：撤销一审判决，将案件发回一审法院重新审理，或改判为驳回***的诉讼请求。事实和理由：1.一审法院程序违法。从判决中看一审法院受理本案的日期为2019年2月20日（实际受理时间不清），判决作出的时间为2019年7月16日。一审适用的是简易程序，应当从立案之日起三个月内审结。一审法院最迟应当在2019年5月19日前审结，现本案己经严重超期。本案在一审中应当转为普通程序，且应当使用裁定。一审中如果有延期的事由，应当在判决中明确予以说明。没有说明，就是没有延期的事由。一审适用简易程序明显错误，程序对实体的审理有制约作用，使用错误的程序审理的案件应当予以撤销。2.一审法院认定案件的主要事实不清。陈洪清是接受什么人的指令去干活的基本问题没有查清。***不承认是他安排的，且***也不认识陈洪清。业之峰公司也不承认是他们安排的。陈洪清没有人安排就去干活，与常理不符。业之峰公司安排陈洪清去干活，是其当庭自认的。业主***、工人陈某1都表述是陈某2安排现场干活的。如果陈洪清是接受业之峰公司指令在干活，就应当是该公司的员工，其行为应当是职务行为。因履行职务给他人造成损害的，应当由用人单位承担责任。若陈洪清的行为是职务行为，***也应当是职务行为。***在工作中受伤，应当通过工伤认定，仲裁程序解决争议。本案适用诉讼解决争议，违反法定程序。业之峰公司如果没有指派陈洪清与***施工，则应当是由***指令施工的。我与***就同是***的雇工，***的损害赔偿就应当由***来承担。无论是哪一种情形，陈洪清都不应当承担赔偿责任。陈某2出庭作证，在程序上也存在严重的问题。证人陈某4在法庭上作虚假陈述，其原因是法庭没有让他宣誓或签保证书。不让证人签保证书，应当是一审法院的重大过错。陈某2是业之峰公司的职工，该公司是本案的直接利害关系人其证言出现虚假的可能性大。一审法院认定我与***之间是雇佣关系也很奇葩。据说是根据2019年5月28日法院自己搞的一个笔录。法院不是当事人的代理人，也无资格主动地代当事人搜集证据。如果是当事人因客观情况不能搜集的证据，可申请法院搜集。当事人申请法院搜集的证据范围，民诉法及相关司法解释也是有明确规定的。法院不应当突破法律的规定，法外开恩代当事人搜集证据。退一步说，即使笔录的内容为真，也不能推定我与***之间为雇佣关系。一审法院通过以往的关系，推出本案就是雇佣关系。此推导既无事实依据，也无法律依据。本案中的业之峰公司与***都不承认***砸窗户行为是通过他们准许的，***的施工行为就成了破坏。故意毁坏财产的，应当承担违法责任。其毁坏财产的数额在5000元以上的，则触犯《刑法》第二百七十五条的规定，构成故意毁坏财产罪。而***却不向公安机关报警确实是说不过去。一审法院这种不查原因的作法，不就是一种事实不清的有力证明吗？一审判决在第五页的本院认为中样的写道：“……***出事时为第一天来易居公馆做工，其在之前并未接触过业之峰公司的工作人员和***，只能听从陈洪清或者陈某3的管理或者支配从事具体工作。”从而得出与我应当承担责任的结论。本案中陈某3是一个重要的证人，应当出庭作证。我方对法庭提出要求陈某3出庭遭到拒绝，且证言却作为定案的依据。陈某3若出庭，我方可对他进行发问。通过发问，有利于查清案件的事实。没有发问，一审法院实质上就剥夺了我方的发问的权利。实际上陈某3证实我与***同为打工人。***是完全民事行为能力人，他在施工中坠落，却承担的是百分之四十的责任。***自己干活，自己坠落却要别人承担主要责任，与法与理不合。***的治疗也存在问题，***的外购药品较多。此外购药品是否为必然，且他在治疗外伤时，还顺带治疗了与外伤无关的病。外伤以外的病应当从费用中扣除。一审法院适用的是简易程序。根据国务院诉讼费用交纳办法的相关规定，撤诉、调解结案及简易程序审理的案件，受理费均减半收取。而本案应当减半的，却没有减半。

***辩称，本案是非法用工关系，***将装饰工程发包给业之峰公司，因为装饰工程有很多瓦工的活，所以***通过陈某2发包给陈洪清，陈洪清怎么干活由陈新明指挥，法院调查笔录和***一审提供的录音材料及***与其妻子的录音都能证实。对窗户拆除不是在农村，是在城市里有危险性。***与业之峰不存在雇佣关系。

业之峰公司辩称，我们与陈洪清不存在劳动关系，我们与***签的合同中没有拆除门窗这一项目，所以我们没有找工人拆除。

***辩称，当事人对自己的主张应该提供证据。

***向一审法院起诉请求：1.判令***、业之峰公司、***连带承担人身损害赔偿金608308元（医疗费176206.35元、鉴定费3000元、误工费36000元、护理费24000元、营养费3600元、住院伙补4800元、残疾赔偿金320960元、精神抚慰金20000元、被抚养人生活费34741.66元，扣除***支付的15000元）。2、***、业之峰公司、***承担本案诉讼费。

一审判决认定事实：2017年8月2日，***妻子霍某（发包方）与业之峰公司（承包方）签订装饰装修工程合同，由业之峰公司为***、霍某所有的海州区秦东门大街易居公馆18号楼二单元202室提供设计及装饰装修服务，工程预算造价125000元、设计费5307元。该合同约定，不含土建，开工前业主要为业之峰公司入场施工创造条件，不影响施工。2017年10月14日，因***需要将房间移门和窗户更换，霍某（甲方）与江苏韶河门窗有限公司（乙方）签订《产品购销合同》，由江苏韶河门窗有限公司更换窗户和移门，双方在合同中明确载明：甲方同意乙方拆窗，旧窗归乙方所有。因***需要砌楼梯、拆除墙面，业之峰公司设计师陈新明联系***为***进行上述土建工作，价款13000元。2018年3月31日，霍某微信转账***5000元，附注土建预付款。***安排陈某3在***房屋内从事砌楼梯等工作。

2018年4月22日，***电话联系***前往易居公馆干活，***与陈某3共同来到***家中。在此之前，***与陈某3已经将***家中需要更换的移门和窗户拆除。***在与陈某3拆卸二楼落地窗的时候，不慎从二楼坠落至一楼受伤。***受伤后入连云港市中医院住院治疗66天，支出医疗费172880.51元，***为其垫付20139.16元。***另外购人血白蛋白支出费用12265元。经一审法院委托，连云港市第三人民医院司法鉴定所出具鉴定意见：***2018年4月22日高处坠落伤致重型颅脑外伤、多发肋骨骨折等。目前遗留左上肢肌力4级构成八级伤残。左侧部分面瘫，左眼睑不能完全闭合构成九级伤残。开颅血肿清除构成十级伤残。左侧第1、2、4、5、6、7肋骨骨折（共6根）构成十级伤残。休息（误工）期以240日，护理及营养期各以120日为宜。医疗费以实际发生为妥。***为此支出鉴定费3000元。

一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。***受雇于***在从事劳务活动中受伤，***对***因此产生的损失应承担赔偿责任。***承揽的事项中不包含拆窗户的工作，其辩称是业之峰公司设计师陈新明要求其拆除室内移门和窗户，对此业之峰公司不予认可、亦与***的陈述相矛盾，***对此没有提交证据佐证，一审法院对该辩称不予采信。***出事时为第一天来易居公馆做工，其在之前并未接触过业之峰公司的工作人员和***，只可能听从***或者陈某3的管理或者支配从事具体工作。因此，不管***或者陈某3之前拆卸移门或者窗户的行为基于何种原因，***必然是基于这二人的指示进行拆窗行为，其受伤行为与业之峰公司或者***没有关联性。***称业之峰公司和***将工程发包给没有施工资质的***，应承担连带责任。对此，一审法院认为，***承揽的事项为室内装修中简单的瓦工工作，且不存在高空作业，根据现行法律法规规定，不需要具备建筑施工资质。综上，业之峰公司与***在本案中不存在过错，不应承担对***损害后果的赔偿责任。***在工作过程中未尽到安全注意义务，从二楼坠落受伤，其作为完全民事行为能力人，对自身损害结果的发生亦应承担责任。综合本案案情，一审法院酌定***承担40%责任，***承担60%的赔偿责任。***虽然有在城镇务工的经历，但无法证明其在城镇连续工作满一年，相关赔偿标准参照其户口性质农村居民标准计算。关于***的损失，核定如下：1.医疗费185145.51元（172880.51元+12265元）；2.住院伙食补助费2640元（40元/天×66天）；3.营养费3600元（30元/天×120天）；4.护理费6853元（20845元/365天×120天）；5.误工费13706元（20845元/365天×240天）；6.残疾赔偿金120484元（20845元×17×0.34）；7.精神抚慰金17000元；8.鉴定费3000元；***无证据证明丧失或者部分丧失劳动能力，被抚养人生活费一审法院不予支持。上述费用共计352428.51元，按责任比例***承担60%责任，即211457元，扣除***已经支付的20139.16元，***还需赔偿***191317.84元。一审法院遂依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、***于判决生效之日起十日内给付***191317.84元；二、驳回***的其他诉讼请求。如果***未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2994元，由***负担1994元，***负担1000元（***已预交，***其负担部分于判决生效之日起十日内一并给付***）。

本院二审期间，***向本院提交：连云港市海州区宁海街道办事处出具的证明一份，用以证明***从2012年在城镇务工，其损失应按照城镇标准计算。***、业之峰公司、***质证认为上述证明不符合证据的形式要件，且无其他证据相印证，不能证实***的证明目的。

本院经审理查明：一审判决认定事实属实，本院予以确认。

本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四二百五十八条第一款规定，适用简易程序审理的案件，审理期限到期后，双方当事人同意继续适用简易程序的，由本院院长批准，可以延长审理期限。延长后的审理期限累计不得超过六个月。一审法院适用简易程序审理本案的过程中，经一审法院院长批准延长了一审审限，且一审审理期限累计时间并未超过六个月。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。***、***主张***与业之峰公司之间存在劳动关系，因***在涉案房屋从事劳务是由***联系，并由***按天发放劳务费，且其所举证据并不能证明***拆除涉案房屋二楼落地窗是受业之峰公司或***的指派，其要求业之峰公司、***应当承担责任，没有事实依据，一审法院认定***受***雇佣，***在从事雇佣活动中受伤所遭受的相关损失应当由***承担并无不当。***在拆除涉案房屋二楼落地窗时受伤，***所从事的工作并非在建设工程相关法律法规的调整范围内，***主张本案应适用建设工程法律和司法解释的规定没有法律依据，本院不予支持。一审法院根据本案案件酌定***、***各自承担的责任比例本院予以认同。***主张***在治疗中使用了与外伤无关的药品，费用应当从医疗费中扣除，但未提供证据证实，其应当承担举证不能的法律后果。至于***另外购人血白蛋白支出费用12265元，一审法院根据***的伤情，确认该项费用系***应当支出的费用并无不当。本院对连云港市法院尚未审结的人身损害赔偿纠纷一、二审案件，自2019年12月4日起，连云港市城乡居民统一按照江苏省上一年度城镇居民相关标准计算。***主张其损失应当按城镇标准计算，本院予以支持。***的相关损失如下：护理费12000元（100元/天×120天）；误工费31035.62元（47200元/365天×240天）；残疾赔偿金272816元（47200元×17×0.34）。***的损失共计527237.13元，按责任比例***承担60%责任，即316342.29元，扣除***已经支付的20139.16元，***还需赔偿***296203.13元。

综上，上诉人***的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。上诉人***上诉请求的合理部分本院予以支持。因连云港市统一城乡居民人身损害赔偿标准，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持连云港市海州区人民法院（2019）苏0706民初1424号民事判决第二项；

二、撤销连云港市海州区人民法院（2019）苏0706民初1424号民事判决第一项；

三、***于本判决送达之日起十日内给付***296203.13元。

如果***未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费2994元，减半收取为1497元，由***负担797元，***负担700元（***已预交，***其负担部分于本判决送达之日起十日内一并给付***），一审法院退回***1497元；二审案件受理费1000元（上诉人***已预交），由上诉人***负担，***负担部分本院予以免除。

本判决为终审判决。

审判长　　刘井鑫

审判员　　黄　宇

审判员　　张　奇

二〇一九年十二月二十日

书记员　　蒋抒言

法律条文附录

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。

第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。