原告南京丽弘建设工程有限公司与被告南京巨旺建设工程有限公司建设工程分包合同纠纷一案民事判决书

江苏省南京市江宁区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）苏0115民初17842号

原告：南京**建设工程有限公司，统一社会信用代码91320115084164538C，住所地在南京市江宁区东山街道东麒路641大楼2B号楼。

法定代表人：陆连府，该公司总经理。

委托诉讼代理人：应共义，南京市江宁区江宁法律服务所法律工作者。

被告：南京巨旺建设工程有限公司，统一社会信用代码91320115745386120C，住所地在南京市江宁区东山明月花园28幢401室。

法定代表人：蒋学义，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王全凤，北京市炜衡（南京）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张璐，北京市炜衡（南京）律师事务所律师。

原告南京**建设工程有限公司（以下简称**公司）与被告南京巨旺建设工程有限公司（以下简称巨旺公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年12月12日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告**公司委托诉讼代理人应共义，被告巨旺公司委托诉讼代理人王全凤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告**公司向本院提出诉讼请求：1.请求判决被告给付工程款657706.37元，自2018年3月23日按银行同期贷款利率计算至给付之日止；2.诉讼费用由被告承担。事实和理由：2013年11月8日，原告与被告签订内部分包合同，被告将位于江宁区东山街道杨家圩片区湾东路和社区北路市政工程分包给原告。被告欠付原告工程款657706.37元。

被告巨旺公司辩称：1.双方合同约定管理费为28.27%，合同履行过程中，巨旺公司提供了大量的垫资、设备和人员，双方因此协商一致将管理费变更为35.27%，双方按照该比例进行了结算及支付，合同约定的管理费比例已不是双方结算的依据。2.2015年2月15日**公司提出分包合同解除，即便是没有此前双方对管理费比例的变更，合同约定的28.27%管理费也不再具有约束力，不能作为双方结算的依据。3.分包合同解除后，**公司没有移交工程，双方经过口头协商，由**公司继续完成施工，巨旺公司给予设备、人员、资金支持，在收到城建集团工程款时及时向**公司支付分包工程款并在必要时提供无息借款给**公司，由被告提供设备和设备操作人员以解决**公司人员设备短缺问题，双方就涉案工程后续工程款支付比例进行了重新协商，确定为剩余工程总价的65%。4.涉案工程款审定价9949453.68元，涉案工程路灯部分由江宁区路灯所施工，相应工程款224842元应支付给路灯所，巨旺公司实际应当向**公司支付工程款6315820.29元，扣除路灯部分224842元，巨旺公司实际支付给**公司6317757.59元，巨旺公司实际支付的工程款已超过应当支付部分。5.涉案工程款的支付实际从2015年2019年，时间跨度长，最后一笔款结算时间是2019年1月，至**公司起诉也已近一年时间，在长达近5年的时间里，**公司从未对结算比例及结算工程款数额提出异议。

本院经审理查明事实如下：

2013年11月8日，巨旺公司（甲方）与**公司（乙方）签订《分包合同》，约定：工程名称为江宁区杨家圩片区湾东路和社区北路市政工程；合同金额暂定860.41万元；按现场实际情况开工、满足业主的工期要求；乙方应按甲方签的总包合同要求进行施工，否则甲方有权终止合同；乙方具有独立核算，自负盈亏，独立承担相关债权债务、经济与法律责任；甲方全面负责安全生产，因乙方施工造成的安全事故、道路交通事故、工程质量事故，所有责任全部由乙方自行承担；甲方在施工合同正式签订后，指定公司侯某为该工程现场代表；甲方提供施工图纸，监督乙方的施工过程，质量标准和技术参数，以及安全措施是否规范，如发现问题有权责令停工整改，整改期间的损失由乙方承担；乙方必须按甲方图纸施工，严格质量要求，按施工规范服从甲方人员的监督管理；严禁转包和再分包，不得私刻甲方公章及项目章，自觉遵守法规及甲方的有关制度；上述工程有关费用由乙方交纳；“上缴管理费方式：①按分包工程总决算的28.27%（含一切税金及附加费）”；固定单价，按实结算；付款方式按ＢＴ模式4:3:2:1，分4年付清，每年春节按比例付清。

2015年2月15日，**公司向巨旺公司出具《说明》，上记载：由于客观原因，我公司决定退出杨家圩基础项目，原合同订立时间2013年11月8日终止合同。

当日，**公司向巨旺公司出具《收据》一张，金额为753021元。当日，双方制作了付款明细，上记载：191.73×35.27%=67.62万，67.62万+48.9929=116.6129万，751171+1850=753021。

2016年9月，杨家圩片区湾东路和社区北路市政工程竣工验收合格。

2017年1月26日，**公司向巨旺公司出具借条一张，上记载：今借到巨旺公司10万元整，此借款为致远交通工程有限公司南铜线工程项目借款。（还款在此项目工程款中扣除）。在借条下方有巨旺公司法定代表人蒋学义书写“同意借款壹拾万元整来款扣。”

2017年10月23日，**公司法定代表人陆连府出具借条一张，上记载：今借到巨旺公司3万元整。在借条下方有巨旺公司法定代表人蒋学义书写“同意巨旺公司借款￥30000元。”

2018年2月13日，巨旺公司就社区北路和湾东路向**公司付款2167599元。当日，陆连府、蒋学义签订一份明细，上记载：社区北路2018年春节资金安排①（3413700-224842）×65%②2072757+2297599③3188858×65%=2072757.7＋224842=2297599－130000借款=2167599。

2018年3月22日，建设单位南京江宁城市建设集团有限公司与巨旺公司签订《工程审定单》，上记载：合同价为8604100元，送审价为10020143.19元，审定价为9949453.68元。**公司法定代表人陆连府作为巨旺公司经办人在落款处签名。

双方一致认可路灯工程224842元并非**公司施工，**公司向路灯工程的实际施工方支付了224842元。

巨旺公司申请证人侯某、杨某1、宫某、张某出庭作证，侯某、杨某2均系巨旺公司前工作人员，宫某、张某陈述以承接巨旺公司工程为工作。

本院认为，违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。承包人非法转包、违法分包建设工程的行为无效。本案中，巨旺公司将工程交给**公司施工，双方均未提供证据证明该行为已经发包人同意，故巨旺公司与**公司签订的《分包合同》无效。

建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付价款的，应予支持。本案中《分包合同》记载“上缴管理费方式：①按分包工程总决算的28.27%（含一切税金及附加费）”，虽然**公司2015年2月15日出具的《说明》具有终止履行合同的意思表示，但原、被告双方均认可此后**公司继续进行了施工并最终完成了工程。由于前后施工内容具有一致性，此后双方也重新未签订新的合同，故本院认为《分包合同》仍是双方对工程相关事务的意思表示，故原告要求参照《分包合同》主张工程价款，本院予以支持。

关于巨旺公司提出双方已变更管理费比例为35.27%的意见。本院认为，虽然2015年2月15日、2018年2月13日的清单中记载有“35.27%”、“65%”，但该清单并未明确此为管理费的最终结算比例。其次，上述2次付款时，巨旺公司与建设单位的结算审计结果尚未作出，巨旺公司与**公司进行最终结算的依据尚不存在，故该两份清单为巨旺公司与**公司最终结算的可能性较小。第三，该2份清单之后，巨旺公司继续向**公司支付了案涉工程的工程款，也可以证明该2次付款属于付进度款而非最终结算。

巨旺公司申请的证人侯某、杨某2、宫某、张某均与巨旺公司存在一定的利害关系，其侯某、杨某2二人关于**公司管理费比例的陈述并无其他客观证据与之印证，本院不予采信。宫某、张某的证言与本案无直接关联性，无法达到巨旺公司的证明目的。

巨旺公司与建设单位的审定价为9949453.68元，其中非**公司施工的路灯工程款项224842元（该款**公司已向路灯施工方支付），其中**公司施工部分的价格为9724611.68元（9949453.68元－224842元）。**公司认可管理费2749147.72（9724611.68元×28.27%）。扣除已支付的5922669.89元、巨旺公司垫付的材料款489929元、**公司向巨旺公司借款130000元。**公司要求巨旺公司支付657706.37元（9724611.68元＋224842元－2749147.72元－5922669.89元－489929元－130000元），本院予以支持。

双方约定分四年付清，自双方签订合同时起至**公司主张的利息起算时间已超过4年，**公司要求支付利息，本院予以支持。

依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：

被告南京巨旺建设工程有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内给付原告南京**建设工程有限公司工程款657706.37元及利息（自2018年3月23日起至2019年8月19日，按同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。

如果未按照本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

本案案件受理费减半收取5214元，由被告南京巨旺建设工程有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。同时向南京市中级人民法院预交上诉案件受理费。

审判员　　王云峰

二〇二〇年七月二十日

书记员　　高　岩