**与***、淮安市永顺建筑机械租赁有限公司等生命权、健康权、身体权纠纷二审民事判决书

江苏省淮安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）苏08民终1887号

上诉人（原审被告）：***，男，1967年10月13日出生，汉族，住淮安市清河区。

委托诉讼代理人：阮基石，江苏群汇律师事务所律师。

委托诉讼代理人：唐晓东，江苏群汇律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：**，男，1964年8月21日出生，汉族，工人,住淮安市清河区。

委托诉讼代理人：王银平，江苏腾泽律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：淮安市永顺建筑机械租赁有限公司，住所地淮安市淮阴区纬六路十九号。

法定代表人：仲连生，该公司总经理。

委托诉讼代理人：赵义成，江苏淮宁律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）:淮安市鸿成建设工程有限公司，住所地淮安市淮阴区黄河花园8-7号。

法定代表人：吴桂仁，该公司董事长。

被上诉人（原审被告）:江苏永勤工程管理有限公司，住所地淮安市经济技术开发区小康城珠海路29号。

法定代表人：朱新华，该公司董事长。

委托诉讼代理人：蒋顶飞，江苏益新律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人**、淮安市永顺建筑机械租赁有限公司（以下除判决主文外简称永顺公司）、淮安市鸿成建设工程有限公司（以下除判决主文外简称鸿成公司）、江苏永勤工程管理有限公司（以下除判决主文外简称永勤公司）健康权纠纷一案，不服淮安市淮阴区人民法院（2016）苏0804民初6697号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：改判事故赔偿责任由**承担40%、永顺公司承担40%、鸿成公司和永勤公司各承担10%的责任，驳回**对***的一审诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：一审判决认定事实有误。1、***与永顺公司应为雇佣关系，而非承揽关系。***在运作汽车吊时，需要严格按照永顺公司安排的司索工和地面人员的指挥及监管才能完成作业，而无法自己独立完成。***并无安装塔吊的资质，只是配合永顺公司安装塔吊，因此，永顺公司给予***的报酬仅为一台塔吊800-1000元，而鸿成公司分包给永顺公司的价格为每台10000元，如是逐层分包，价格不可能相差十倍，***也无钱再支付报酬给**等工人。2、**与永顺公司是雇佣关系，**是由***电话通知来工作属实，但却是因为永顺公司缺少人手，永顺公司临时授意***通知工人，***仅起到联系作用，并不代表是***是雇主。3、永顺公司应承担主要赔偿责任。因永顺公司是**的雇主，**在事故中无故意或重大过失，依法应由永顺公司承担主要责任;即便***与永顺公司承揽关系成立，因***并不具备安装塔吊的资质，永顺公司也因选任过错应承担赔偿责任;且永顺公司未能按照安装规程配足安装拆卸工、起重信号工、司索工等操作人员是造成本起事故的主要原因,***在高空作业时，未听到司索工和地面人员的任何指示。4、鸿成公司作为工地的直接管理方，未指定专职设备管理人员及安全员进行现场监督检查、没能及时发现安装人员不带安全带作业的违规行为，忽视作业现场动态管理，应承担相应的责任。5、永勤公司作为监理方，未发现安装人员未携带安全设施，地面指挥人员未配备齐全和未尽指挥责任，应承担相应的责任。6、**作为专业资质的施工人员，未系安全带，对损害有严重过错，一审认定**承担20%的责任过轻。

**辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。***的上诉理由及请求不能成立，一审追加诸多被告是错误的，除了***之外的其他人对本案无需承担赔偿责任。

永顺公司辩称：**是基于***是事故的直接侵权人而提起的人身损害赔偿之诉，在起诉时并没有将永顺公司列为本案被告。生效判决确认**与永顺公司不存在劳务关系，永顺公司与***存在承揽合同关系，***承揽期间发生的事故应当由其自己承担。上诉人的上诉请求无事实和法律依据，请求依法驳回。

永勤公司辩称：永勤公司仅对工程本身的质量及安全进行管理，没有义务也无法对于现场施工人员进行管理；本案汽车吊和塔吊相撞是发生事故的根本原因，与永勤公司的监理工作不存在任何因果关系。**在起诉时已过诉讼时效，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持一审对永勤公司的判决。

鸿成公司未发表答辩意见。

**向一审法院起诉请求：判令***赔偿医疗费112483.65元、住院伙食补助费2200元、营养费4924.8元、护理费18000元、误工费72000元、残疾赔偿金148692元、精神损害抚慰金10000元、鉴定费1500元、交通费2000元，合计371799.95元。

一审法院认定事实：***电话通知**（持有《建筑施工特种作业操作资格证》，操作类别为：建筑塔式起重机安装拆卸工）到淮安市淮阴区锦绣百苑二期三标段工地从事塔吊安装工作。2014年5月6日，**在塔吊上作业时，***驾驶其所有的苏HB9567I汽车吊与**作业的塔吊发生碰撞，导致**坠地受伤。后**被送往淮安市淮阴医院治疗，住院37天，发生医疗费用135816.94元（***支付42800元，永顺公司支付51740元，鸿成公司支付40000元）。事发当日，***报警称自己在工地驾驶一辆吊车，在操控吊臂转向时，吊臂（伸长状态）撞到旁边的塔吊吊臂，当时正在塔吊吊臂上操作安装吊臂的**，因撞击晃动从吊车吊臂摔下，跌落到下方的土堆坡上。诉讼过程中，**陈述在受伤时未系安全带，但事发时已经操作完毕，准备返程。2015年11月9日，**再次前往淮安市淮阴医院进行二次手术，住院治疗7天，花费医疗费5446.21元。2016年1月15日，经淮安市金湖县人民医院司法鉴定所鉴定，**的伤情构成九级伤残，误工期限以12个月、护理期限以6个月、营养补助期限以4个月为宜。**为此花费鉴定费用1500元。

一审法院另查明：2014年10月16日，鸿成公司与永顺公司签订了《塔吊安装协议》，约定鸿成公司将QT840塔吊承包给永顺公司到锦绣百苑二期三标段21#、22#楼安装，安装费用为10000元。

诉讼过程中，***为证明永勤公司怠于履行监管义务，提交永顺公司编制、永勤公司作为监理单位审查通过的《塔机安装方案》、《塔式起重机（装卸）方案安全生产事故应急救援预案》，永勤公司质证后表示监理公司已履行了施工方案的审查义务，对工人的安全管理，监理公司没有义务。

一审法院再查明，2014年10月13日，**曾以提供劳务者受害责任纠纷将***、永顺公司、鸿成公司诉至一审法院。在该案中，经法院释明后，**坚持主张其与永顺公司形成劳务关系，后因其提供的证据不能证明这一主张，（2014）淮小民初字第00980号民事判决书判决驳回其诉讼请求。**不服该判决，向本院提起上诉，本院依法维持原判决。另外，在（2014）淮小民初字第00980号案件诉讼过程中，***陈述“永顺公司用我的汽车吊，我帮永顺公司安装一台塔吊，永顺公司给我一台塔吊的钱，汽车吊和司机都是由我提供”。永顺公司陈述“……因为人手少，就将涉案的塔吊安装分包给***，由***带人独立完成安装工程，**是***带过去的，我们不发**工资。塔吊安装全部给***，我们向***支付塔吊安装费，他雇佣的人员及费用我们不负责”。

一审法院认为：本案中，**在塔吊吊臂上作业时被***所有并驾驶的汽车吊撞击致坠地受伤一事为客观事实，造成**受伤这一法律后果存在提供劳务者受害责任和侵害健康权两个法律关系的竞合，**有权选择其中一个法律关系作为其寻求保护权利的途径。本案中，**明确基于直接侵权要求侵权人***承担责任，符合法律规定，依法予以支持。根据法律规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，**作为具有专业资质的施工人员，在施工过程中未系安全带，对于损害具有过错，应减轻侵权人的责任。**虽陈述事发当时已经完成工作准备返程，但未对此提供证据予以证明，故对其该主张难以认可。故结合双方过错程度及对损害后果的作用力大小，酌定由***承担80%的赔偿责任，**自担20%。对于永顺公司、鸿成公司是否承担赔偿责任，永顺公司将涉案塔吊安装分包给***，由***自带汽车吊和司机，按照一台塔吊的安装计算费用，永顺公司与***之间形成承揽合同关系，故**与永顺公司之间不存在从属关系，且造成**受伤的汽车吊系***所有并驾驶，而本案系**基于直接侵权要求***承担赔偿责任，故永顺公司在本案中不承担责任。鸿成公司将涉案塔吊分包给有资质的永顺公司，双方形成承揽合同关系，在本案中亦不承担责任。对于永勤公司是否承担责任的问题，根据《建设工程监理规范》（GB/T50319—2013）的规定，项目监理机构1、应根据法律法规、工程建设强制性标准，履行建设工程安全生产管理的监理职责；并应将安全生产管理的监理工作内容、方法和措施纳入监理规划及监理实施细则。2、应审查施工单位现场安全生产规章制度的建立和实施情况，并应审查施工单位安全生产许可证及施工单位项目经理、专职安全生产管理人员和特种作业人员的资格，同时应核查施工机械和设施的安全许可验收手续。3、应审查施工单位报审的专项施工方案，符合要求的，应由总监理工程师签认后报建设单位。超过一定规模的危险性较大的分部分项工程的专项施工方案，应检查施工单位组织专家进行论证、审查的情况，以及是否附具安全验算结果。项目监理机构应要求施工单位按已批准的专项施工方案组织施工。专项施工方案需要调整时，施工单位应按程序重新提交项目监理机构审查。本案的发生并非塔吊安装过程中，因塔吊安装操作不规范而导致的事故，而是***驾驶的汽车吊撞击到塔吊而导致正在作业的**受伤，故监理公司在本次事故中不应承担责任。

对于**的各项损失，一审法院认定如下：1、医疗费，依据医疗费票据依法支持141593.15元（135816.94元+5446.21元+220元+110元），对于**另主张的13690元，因其庭审中陈述已包含在135816.94元内，故不予重复计算。2、住院伙食补助费，**主张2200元（50元/天×44天）符合法律规定，依法予以认可。2、营养费，**主张4924.8元（24966元/365天×60%×30天×4月），不违反法律规定，依法予以支持。各原审被告虽对鉴定意见书不予认可，但未能提供足以反驳的证据，故依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条之规定，对鉴定意见书予以采信。3、护理费，**主张18000元（100元/天×30日×6月）符合法律规定，依法予以支持。4、误工费，**主张72000元（200元/天×30天×12月），但未就其受伤前的收入情况进行举证，故酌定按照城镇居民标准予以计算，即37173元。5、残疾赔偿金，**主张148692元（37173元×20年×0.2）符合法律规定，依法予以支持。6、精神损害抚慰金，结合当事人的过错程度酌定为8000元。7、交通费，结合**住院天数、就诊医疗的距离、鉴定机构的路程等情况，依法酌定为800元。上述费用合计353382.95元（不含精神损害抚慰金8000元），由***承担80%，即290706.36元（含精神损害抚慰金8000元），因***已支付42800元，尚需支付247906.36元。对于永顺公司、鸿成公司提出的要求**返还其垫付的医疗费用，因本案系健康权纠纷，永顺公司、鸿成公司该主张系基于不当得利，非同一法律关系，本案不予理涉，其两方可另案主张。

综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第三十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，遂判决：一、***于判决发生法律效力之日起十日内支付**247906.36元。二、驳回**的其他诉讼请求。如未按上述期限履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6629元，减半收取3314.5元，鉴定费1500元，合计4814.5元，由**负担1454.5元，***负担3360元。

经本院审查，确认一审法院查明事实。

本院认为：关于***与永顺公司之间法律关系的认定。在（2014）淮小民初字第0980号一案中，***陈述其从永顺公司处承包了塔吊零部件的起吊工作，其自己提供吊车，自己驾驶，其自身亦具备特种设备作业人员资质，完成后由永顺公司向其支付报酬1000元，双方之间符合承揽合同的特征。基于此一审法院认定***与永顺公司之间形成承揽合同有事实依据，其主张其系受永顺公司雇佣不符合事实，故对***的该点上诉理由不予采纳。

关于**与永顺公司之间法律关系的认定。因该问题在（2015）淮中民终字第01320号一案中进行了审查，且本案系**基于健康权受侵害而主张的人身损害赔偿。因**是被***所撞致伤，故**与永顺公司之间构成何种法律关系并不影响本案***作为侵权人对**承担侵权责任的认定。

关于***应承担的责任比例问题。***具备特种设备操作资质，其在操作吊车时，应当注意吊车运行过程中可能产生的风险。而其在报警记录中亦陈述是其在操作吊车时吊车吊臂撞到**所在的塔吊吊臂，导致**坠地受伤，故应对事故承担主要责任。**作为同样具备资质的施工人员，在高空作业时未系安全带，对其受损应承担相应的责任。一审法院综合前述情况酌定***承担80%的赔偿责任并无不当。

关于***主张永顺公司未提供地面指挥导致其操作失误，应承担责任的问题。因本案永顺公司是将塔吊安装中的汽车吊部分分包给***，故对汽车吊部分的完成及操作安全应由***自己负担，其要求永顺公司承担已合法分包出去的业务安全无合同依据，因此，该点上诉理由亦不能成立。

关于鸿成公司与永勤公司是否应承担责任的问题。鸿成公司将塔吊安装发包给了具有资质的永顺公司，***并未提供证据证明鸿成公司对事故发生存在过错的情形；而永勤公司作为工程质量监理单位并无对施工工人的施工逐一进行监督的义务，故***要求该两公司承担责任证据不足，不予支持。

综上，***的上诉请求均不能成立，本院不予支持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5019元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　华　林

审判员　李前兵

审判员　邹艳萍

二〇一七年九月二十一日

书记员　周　丹