江苏百汇基础建设有限公司、冒某某建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省镇江市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏11民终2654号

上诉人（原审原告）：江苏百汇基础建设有限公司，统一社会信用代码91321191743907703G,住所地镇江新区大港东方路1号兴港科技创业园二号楼。

法定代表人：周翔，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：王熙，江苏南昆仑律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李慧中，江苏南昆仑律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：冒**，男，1968年10月8日生，初中文化，农民，住江苏省如皋市。

委托诉讼代理人：许波华，江苏厚高律师事务所律师。

委托诉讼代理人：缪香莲，江苏厚高律师事务所实习律师。

上诉人江苏百汇基础建设有限公司（以下简称百汇公司）与上诉人冒**建设工程分包合同纠纷一案，双方均不服镇江经济开发区人民法院（2021）苏1191民初84号民事判决，向本院提起上诉，本院于2021年8月10日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现本案已审理终结。

百汇公司上诉请求：撤销镇江经济开发区人民法院（2021）苏1191民初84号民事判决，发回重审；一二审诉讼费用由冒**承担。事实和理由：冒**应当承担因桩基质量问题造成的一切责任和费用，一审法院对此未予查明。一审法院在已经认定了桩基质量不合格系冒**所致的前提下，却对双方签订的桩基合同中冒**的权利义务条款未予查明。百汇公司与冒**签订的《华科污水二期项目桩基工程》合同约定：“乙方（冒**）原因造成的桩基偏位、桩基质量问题由乙方承担责任和费用。”故冒**应向百汇公司赔偿因案涉桩基工程质量不合格造成的损失和费用205515.24元。此外，百汇公司将桩基工程分包给无资质的冒**不必然导致桩基质量不合格，两者无因果关系。

冒**辩称：1、根据《华科污水二期项目桩基工程》可以看出，冒**仅是负责劳务部分，承包方式为清包工。《施工记录》足以证明冒**的施工结果已经被百汇公司及监理公司确认，施工符合规范要求。2、设计单位施工图纸要求搅拌桩工程在正式施工前需要先进行成桩试验，百汇公司在未进行成桩试验的前提下，要求冒**的施工，由此产生的后果与冒**无涉。3、工程施工结束后百汇公司进行了验收，确认施工符合要求，并结清了全部劳务费用6万元，证明百汇公司对施工质量是认可的。4、质量检测程序违法，没有通知冒**到场，对冒**不具有约束力。

冒**上诉请求：撤销镇江经济开发区人民法院（2021）苏1191民初84号民事判决，发回重审或改判；一二审诉讼费用由百汇公司承担。事实和理由：一、案涉桩基工程是否存在质量问题，应当由具有相应资质的质量检测机构按照法定程序予以认定。案涉所谓质量问题的检测结论不具有合法性与关联性，不可以作为法院采信的依据。若案涉桩基工程确实存在质量问题，也不能完全推定为上诉人的原因所致，“多因一果”在日常生活中比比皆是，尤其对建筑领域而言。二、案涉桩基工程已施工完毕并结清了全部劳务费用6万元，合同已全部履行完毕，本案是劳务合同纠纷，不属于建设工程分包合同纠纷。冒**每日的施工过程及结果已经被百汇公司及监理公司签字确认，并不存在施工不规范的情形。

百汇公司辩称：1、桩基质量不合格原因系冒**人员操作不规范导致，有检测报告、会议纪要、调查笔录、当事人陈述等证据，与本案具有关联性。2、桩基检测程序符合法律规定。检测系华科业主委托，无强制性法律规定要求通知所有分包单位到场，且检测现场有第三方监理公司见证，故检测程序合法有效。镇江建工质检公司具备行业检测资质，其检测报告合法有效。冒**提出异议但未能充分举证，应当承担不利后果。3、百汇公司支付工程款不视为对桩基质量的认可，支付时间早于检测报告出具时间。本案系建设工程分包合同纠纷，一审法院认定正确。《施工记录》记载的系施工过程及事实，非施工结果。综上所述，冒**所述无事实和法律依据，请求依法驳回其所有上诉请求。

百汇公司向一审法院起诉请求：1、冒**赔偿百汇公司损失205515.24元；2、本案诉讼费由冒**承担。

一审法院认定事实：镇江**科电镀园废水处理（生化水池）项目的业主方是华科公司，总包方为中绿公司。2018年9月29日，中绿公司（甲方）与百汇公司（乙方）签订了一份《华科污水二期项目桩基工程》合同，约定主要内容为：甲方将位于镇江新区华科电镀工业园的华科污水二期项目桩基工程（工程内容及要求为图纸范围内灌注桩基深层搅拌桩施工作业）分包给乙方，工程总价为78.8万元，承包方式为包工包料，工期为“以第一根桩施工开始，钻孔灌注桩20日、深搅桩18日”；质量标准及验收要求为“按图纸施工，达到国家规定的桩基工程验收质量合格标准”；桩基施工完成60天内由甲方组织检测，如在此约定时间内未组织检测，视为验收合格；乙方原因造成的桩基偏位、桩基质量问题由乙方承担责任和费用；乙方不得将本工程转包等。

上述合同签订后，中绿公司曾向百汇公司出具工程联系单（编号C.3.13-20181122），载明：我司与贵司签订的华科污水二期项目桩基工程，2018年11月7日通知贵司，生化区桩基进场施工，图纸于2018年11月9日移交贵司郭龙玉经理；2018年11月21日再次通知贵司桩基进场，并提交深搅桩的施工方案；请2018年11月24日上午参加桩基图纸会审；关于近期水泥涨价，经双方协商确定590元/吨，增加的工程量按图纸实际工程量调整，深搅桩水泥P.o42.5的使用量为52kg/m。

嗣后，百汇公司又将华科电镀生化水池深层搅拌桩劳务工程分包给了冒**。冒**于2018年12月9日开始组织施工，并于2018年12月30日完成案涉桩基工程施工。施工期间的《深层搅拌桩施工记录》明确载明了桩号、地面高程、空搅深度、桩头处理0.5m、有效桩长8m、水泥掺入量、垂直度等，且加盖了监理单位华普公司第五十二监理组、百汇公司项目经理部印章，由百汇公司项目经理郭龙玉签名确认。上述施工记录载明的水泥掺入量共计247.459吨。

2018年12月30日，百汇公司（甲方）与冒**（乙方）补签了一份《华科污水二期项目桩基工程》合同，约定的主要内容为：1.甲方将华科电镀生化水池深层搅拌桩工程分包给乙方承包，工程量558根桩深层搅拌桩，工期15日历天；2.按图纸设计施工达到国家规定的桩基工程验收质量合格标准并验收合格，总价包干6万元，承包方式清包工；3.桩基工程施工结束后付至总价的50%，验收合格并提供完整资料后办理最终结算付清余款；4.桩基施工完成由甲方组织检测，如在约定时间内未组织检测则视为验收合格；乙方原因造成的桩基偏位、桩基质量问题由乙方承担责任和费用等。

2019年2月3日，百汇公司向冒**付清案涉工程款6万元。

同年3月28日，镇江建工质检公司受华科公司委托出具了一份《镇江**科电镀园区废水集中处理二期（生化水池）复合地基静载检测中间报告》，检测结果为157#、382#、471#点的单桩复合地基承载力特征值分别为84kPa、76kPa、78kPa，取该三点复合地基承载力特征值的平均值为复合地基承载力特征值79kPa，未满足设计（140kPa）要求。同年4月3日，该公司还接受华科公司委托出具了一份《镇江**科生态电镀园区废水集中处理二期（生化水池）（增强体）基桩静载检测中间报告》，检测结果为106号试桩的单桩竖向抗压极限承载力检测值219kN，未满足设计（320kN）要求。

同年4月4日，案涉工程建设单位华科公司、设计单位文博设计公司、勘查单位江苏昌江机械化基础工程公司、监理单位华普公司、总承包单位中绿公司及百汇公司召开了桩基专题会议，并现场一起抽查五根桩开挖至设计桩顶标高下0.5米均不成型，故形成一致意见：造成桩基检测不合格原因为人员操作不当、水泥与土搅拌不充分导致桩不成型；桩基分部工程作废，由设计单位两天内拿出基础调整方案。冒**未参加上述会议。

同日，文博设计公司出具编号为WH03的工程联系单报送华科公司、中绿公司、华普公司以及镇江市华龙建筑安装工程有限公司，载明：因深层搅拌桩承载力检测不能满足设计要求，经复算采取修改方案为，1、原水池底板顶标高-3.0米改为-3.6米，保证室外地面绝对标高不低于9.5米，以满足承载力深度修正计算需要；2、4-11轴基础部分原底板出挑0.25米改为出挑1.0米；3、原1:1砂石褥垫层300mm改为1:1砂石褥垫层500mm；4、原基础底板450mm厚改为550mm。

2019年4月25日，中绿公司向百汇公司出具一份《桩基不合格造成的损失索赔通知单》。同年9月20日，中绿公司又向百汇公司出具了一份《生化水池设计变更增加费用表》，载明：因深搅桩承载力检测不能满足设计要求，经过设计验算后决定取消深搅桩基础，重新对生化水池设计变更，因生化水池设计变更增加费用合计435652.2元（包含挖基础土方及外运、碎石垫层、钢筋水池底板增加混凝土、水池翼墙增加混凝土、木模板、工期延误罚款、设计审图费用），应由桩基施工单位承担。

2020年1月17日，中绿公司向百汇公司出具了一份结算说明，载明：我公司发包给贵公司的华科污水二期项目桩基工程，工程内容为灌注桩基深层搅拌桩施工作业，施工完成后经第三方检测不合格，结论均因贵公司分包班组施工操作不规范导致水泥土搅拌不均匀，导致我公司为赶工期不得已变更工艺设计，产生较大经济损失。为此贵公司深搅桩工程款158000元以及增项工程款62583.44元，包括由513根变更为558根的桩基增量，由8m增加为8.5m的桩头处理以及水泥市场价调差等均不应纳入结算范围，我公司将不予支付上述工程款项。

另查明，南京盈耀旺欣贸易有限公司（以下简称盈耀公司）曾于2018年11月、12月向百汇公司供应42.5级散装水泥。同年12月4日，百汇公司项目经理郭龙玉以华科公司名义委托镇江新区建设工程质量中心实验室进行水泥检测。2019年1月3日，该实验室出具一份《水泥检测报告》，载明：工程名称二期生化水池桩基工程，建设单位华科公司，施工单位百汇公司，检测类别有见证送样，品种普通硅酸盐水泥，代表数量500吨，出厂日期2018年11月28日，出厂批号3E0548，检测结论为样品经检验，强度、安定性、凝结时间、比表面积符合GB175-2007《通用硅酸盐水泥》标准规定的普通硅酸水泥42.5级要求。

一审法院认为：中绿公司总承包华科公司发包的镇江**科电镀园废水处理（生化水池）项目工程后，又将灌注桩及深层搅拌桩施工工程分包给百汇公司，百汇公司后又将其中的深层搅拌桩施工工程转包给了冒**实际施工。由于冒**作为自然人未取得建筑施工企业资质，故百汇公司与冒**签订的建设工程施工合同违反了法律、行政法规的强制性规定，应认定为无效合同。

因无效合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。关于桩基施工检测期间，结合发包、转包合同的约定应为“桩基施工完成60天内”。冒**于2018年12月30日施工完毕后，虽然中绿公司以及百汇公司未在约定检测期间内提出书面质量异议，但业主单位华科公司2019年3月、4月委托镇江建工质检公司检测结论为“试桩复合地基承载力特征值、试桩单桩竖向抗压极限承载力未满足设计要求”。针对该深层搅拌桩的质量问题，业主单位华科公司、总包单位中绿公司、设计单位、勘查单位、监理单位和百汇公司于2019年4月4日又召开了专题会议，一起现场抽查的五根桩均不成型，研究结论为“桩基不合格原因系人员操作不当、水泥与土搅拌不充分导致桩不成型”。业主单位华科公司据此变更设计，取消深搅桩基础，改为增加砂石垫层、底板厚度。综合百汇公司提交的检测报告、会议纪要、调查笔录、当事人陈述等证据以及考虑到冒**无施工资质等因素，经综合判断，一审法院认为涉案深层搅拌桩的工程质量不合格且主要原因系冒**施工操作不规范所致，冒**对此应承担主要责任。百汇公司未经许可擅自分包给无资质的个人施工也存在过错，对此应承担次要责任。

关于百汇公司主张的水泥材料损失。案涉深层搅拌桩所用水泥系百汇公司供应，施工记录记载的水泥掺入量为247.459吨，现百汇公司仅主张水泥材料数量损耗246.636吨，此系对自身权利的自由处分，一审法院予以支持。关于水泥材料的损耗价格，总包单位中绿公司与百汇公司已在工程联系单中协商确定水泥材料单价590元/吨，冒**作为实际施工人对此也应当知晓。故水泥材料损失145515.24元（246.636吨×590元/吨），应由冒**承担70%即101860.67元。关于百汇公司已给付的6万元，冒**应当予以返还70%即42000元。

一审法院判决：一、冒**应于判决生效之日起十日内赔偿江苏百汇基础建设有限公司损失143860.67元。二、驳回江苏百汇基础建设有限公司其他诉讼请求。

二审中，冒**围绕上诉请求向本院提交设计单位施工图纸一份，图纸说明第三点要求搅拌桩工程在正式施工前需要先进行成桩试验。拟证明百汇公司在未进行成桩试验的前提下，要求冒**施工，由此产生的后果与冒**无涉。

百汇公司质证认为，本案与是否需要成桩试验没有必然的关系，与质量不合格没有必然联系。根据镇江市建设工程质量检测中心出具的检测报告显示，桩基复合地基承载力特征值及单桩竖向抗压极限承载力未满足设计要求系冒**施工操作不规范所致。

成桩试验与经过检测的质量不合格原因缺乏因果关系，不具有关联性，上述证据本院不予确认。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，本案争议的焦点是对于案涉桩基工程质量不合格造成的损失应由谁承担责任问题。

业主单位华科公司委托镇江建工质检公司检测结论为“试桩复合地基承载力特征值、试桩单桩竖向抗压极限承载力未满足设计要求”；另华科公司、总包单位中绿公司、设计单位、勘查单位、监理单位和百汇公司于2019年4月4日一起现场抽查五根桩均不成型，非百汇公司单方进行，故案涉桩基工程确实存在质量问题。造成桩基检测不合格原因为人员操作不当、水泥与土搅拌不充分导致桩不成型，这是工程建设单位、设计单位、勘查单位、监理单位、总承包单位形成的一致意见，并无其他原因参与，且所用水泥经过检测亦合格。因此，工程质量不合格主要原因系冒**施工操作不规范所致，冒**对此应承担责任。冒**主张需要另行委托质量检测，理由不充分，也未提交证据证明工程质量不合格存在其他原因，故该主张本院不予采纳。冒**主张百汇公司未按照图纸要求进行成桩试验，由此产生的后果应自行承担。成桩试验是了解下钻及提升的阻力情况并采取相应的措施，而涉桩基工程质量不合格的原因与地质情况无关，与是否需要成桩试验不具有关联性，该主张本院亦不予采纳。冒**主张案涉桩基工程结清了全部劳务费用6万元，且每日的施工过程及结果已经被百汇公司及监理公司签字确认，说明百汇公司认可施工质量合格。但百汇公司支付工程款与对桩基质量认可无因果关系，且付款时间早于检测报告出具时间；《施工记录》记载的系施工过程，并未载明施工操作符合规范。冒**的主张本院不予支持。冒**的人员操作不当、水泥与土搅拌不充分导致桩不成型，冒**应当对桩基工程质量不合格造成的损失承担主要责任。

百汇公司将深层搅拌桩施工工程转包给冒**实际施工，由于冒**作为自然人未取得建筑施工企业资质，故双方签订的建设工程施工合同违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为无效合同，合同约定的乙方（冒**）原因造成的桩基质量问题由乙方承担责任和费用亦为无效。百汇公司违反不得将工程转包的约定，擅自将工程分包给无资质的个人施工，存在过错，且对冒**无资质的施工操作缺乏监管，故对桩基工程质量不合格造成的损失应承担次要责任。百汇公司不承担责任的主张本院不予采信。

百汇公司（甲方）与冒**（乙方）签订的《华科污水二期项目桩基工程》合同约定甲方将华科电镀生化水池深层搅拌桩工程分包给乙方承包，故本案系建设工程分包合同纠纷，一审法院定性正确。

综上所述，百汇公司与冒**的上诉请求均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判决。

二审案件受理费4519元，由百汇公司负担1342元，由冒**负担3177元。

本判决为终审判决。

审判长　宋　涛

审判员　赵银亭

审判员　奚松伟

二〇二一年十一月九日

书记员　吴　斯