***与重庆市金科建筑工程有限责任公司、**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

重庆市第五中级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）渝五中法民终字第01936号

上诉人（原审被告）重庆市金科建筑工程有限责任公司，住所地重庆市忠县忠州镇人民路188号，组织机构代码75308635-5。

法定代表人刘宏兵，经理。

委托代理人殷建华，重庆泰源律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）***。

被上诉人（原审被告）**。

委托代理人严加垚，重庆佰锐得律师事务所律师。

上诉人重庆市金科建筑工程有限责任公司（以下简称金科公司）因与被上诉人***、**建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市永川区人民法院（2013）永法民初字第05608号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。

一审法院审理查明，2009年3月10日，金科公司与永川区南大街街道黄瓜山村村民委员会签订《黄瓜山新农村建设农民新村合作建设合同》，约定由金科公司承建黄瓜山新农村建设联建房，名为中华梨村怡居苑。此后双方还签订了补充协议。2009年9月13日，金科公司与案外人姜小芹签订《建筑工程项目施工承包合同》，约定金科公司将黄瓜山联建房工程以内部承包的形式发包给姜小芹。2010年8月9日，***与**签订《防水施工合同》，约定由***承建黄瓜山新农村建设居民联建房多层1、2、3号楼，庭院式住宅A、B、C幢房屋厨房卫生间所剩下的防水工程。其中第八条结算及付款方式约定，工程按实际防水面积结算，按实际完成工作量的60%支付，防水工程竣工验收完成后30日内支付35%，留5%质量保证金，竣工验收之日起1年内付清保证金。此后***进行了施工。2011年11月18日，**对***完成的防水工程进行了收方结算，并向***出具结算单，载明的结算款为84157.40元，**在结算单上签署“金科建司**代收”。因***至今未收到工程款，遂起诉至一审法院，要求**支付工程款84157.40元。庭审中，**以其与***签订的防水工程施工合同系履行职务行为、法律责任应当由金科公司承担为由，要求申请追加金科公司作为被告。后一审法院依法追加了金科公司作为被告，***遂变更诉讼请求为要求金科公司、**共同支付工程款84157.40元。

***一审诉称，其于2010年8月9日与**就永川区黄瓜山新农村建设的居民联建房防水工程（以下简称黄瓜山工程）签订《防水施工合同》。双方就施工内容、单价、结算及付款方式等内容进行了约定。2011年11月18日，***与**、金科公司就该施工工程进行了结算。经结算，**、金科公司应付***各项费用共计84157.40元。***多次要求支付均被拒，故起诉要求**、金科公司支付工程款84157.40元。

**一审辩称，其不是工程承包人，其与***签订《防水施工合同》的行为系代理行为，被代理人是金科公司，其不是本案适格主体，故要求驳回对**的诉讼请求。

金科公司一审辩称，其与***之间无任何法律关系，也没有就任何工程项目形成建设工程施工合同关系，**申请追加其作为被告无任何理由。***诉称的黄瓜山工程是由姜小芹等人借用其名义承建并组织施工，由于姜小芹等人中途退场给其造成重大损失，至今未予解决，姜小芹等人也未告知其将防水工程发包给***施工的情况，**也不是其公司员工，其公司也未委托过**与***签订《防水施工合同》，若***确实承包了防水工程，也应当由姜小芹等人承担责任，故要求驳回***对其公司的诉讼请求。

一审法院认为，本案的主要争议焦点有两个，一是黄瓜山联建房防水工程实际施工人是谁，二是***主张的工程款应当由**还是金科公司或者二人共同承担。对此，一审法院分别评判如下：

一、关于实际施工人的问题，金科公司举示的防水施工合同与***举示的防水施工合同从格式到合同内容，包括施工范围、单价、质量要求、验收标准、结算及付款方式几乎一致，不同的是，***举示的防水施工合同中约定***承建黄瓜山联建房剩下的防水工程，增加了“剩下”二字，且***与**进行了收方，足以证明***确实对防水工程进行了施工；金科公司辩称防水工程由案外人王燕施工，但除了一份合同以外并未举示进一步证据证明合同实际履行情况，故一审法院对***主张的施工情况予以认可。

二、关于责任承担主体问题，金科公司辩称该工程系案外人姜小芹借用其资质承建，对外责任应由姜小芹承担，但根据本案查明的事实，金科公司与姜小芹实为内部承包关系，故对外责任应由金科公司承担。**辩称其与***签订合同系履行职务行为，民事责任应由金科公司承担，而金科公司辩称**不是其员工，也未委托过**对外签订合同。一审法院调取的证据证实，**确实在黄瓜山工程工作过，而该工程由金科公司承建，金科公司又未举示证据证明**在该工程中存在分包或其他身份，并且若非金科公司员工，也不可能拿出与金科公司举示的合同格式以及内容几乎一致的合同与***签订，故一审法院据此推定**系为金科公司工作，其与***签订的防水施工合同系履行职务行为，民事责任应当由金科公司承担。

综上，虽然***与**签订的防水施工合同因***不具备相应的承包资质、违反了法律的强制性规定而无效，但工程已结算并交付使用，承包人有权请求参照合同约定支付工程价款，故对***要求金科公司支付工程款的请求，一审法院予以支持。**因履行职务行为与***签订合同，其民事责任应由金科公司承担，故对***要求**支付工程款的请求，一审法院不予支持。据此，一审法院判决：一、由重庆市金科建筑工程有限责任公司于判决生效后三日内支付***工程款84157.40元；二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费2150元，减半收取1075元，由重庆市金科建筑工程有限责任公司负担。

金科公司不服一审判决，向本院上诉，请求撤销一审判决，依法改判或发回重审。主要事实和理由：1、***不是实际施工人。案外人以金科公司名义承建工程至2011年2月，而后金科公司自己接管。金科公司接管前后均不知道**、***，也没有任何法律关系。2、一审认定**是金科公司员工并认定系履行职务行为是错误的。**没有提供任何证据证明其与金科公司之间存在法律关系，更不存在用工关系。

***答辩称，我与**签定的合同，工程做完了，应当得到相应的工程款。

**答辩称，我是金科公司项目部的管理人员，与***签订合同是履行职务行为。另外工程的实际受益人是金科公司，工程款应当由金科公司支付。

二审审理查明的事实与一审审理查明的事实一致。

本院认为，关于**的身份问题。一审法院调取的证据证实，**确实在黄瓜山工程工作过，而该工程由金科公司承建，金科公司又未举示证据证明**在该工程中存在分包或其他身份，故一审法院据此推定**系为金科公司工作，其与***签订的防水施工合同系履行职务行为正确，本院予以确认。

关于***是否是实际施工人的问题。**系金科公司的员工，其与***签订的防水施工合同系履行职务行为，且***与**进行了收方，故可以认定***确实对金科公司承建工程中的防水工程进行了施工。金科公司辩称防水工程由案外人×××施工完毕，但其除了一份合同以外并未举示进一步证据证明合同实际履行情况。故金科公司上诉称不知道***是实际施工人，防水工程实际由案外人×××施工完毕的上诉主张不能成立，本院不予支持。

综上所述，重庆市金科建筑工程有限责任公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2500元，由重庆市金科建筑工程有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　申　威

代理审判员　　周媛媛

代理审判员　　陈　杨

二〇一四年六月二十日

书　记　员　　黄晚秋