某某与南京驰翔建筑装饰工程有限公司执行异议之诉二审民事裁定书

江苏省南京市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）苏01民终9404号

上诉人（原审原告）：***，男，1985年9月22日出生，汉族，住浙江省余姚市。

委托诉讼代理人：雷汉舢，江苏益和律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：南京驰翔建筑装饰工程有限公司，住所地在江苏省南京市鼓楼区汉中路6号国药大厦五楼。

法定代表人：周运征，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘少华，北京君泽君（南京）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：徐杰梅，北京君泽君（南京）律师事务所实习律师。

上诉人***因与被上诉人南京驰翔建筑装饰工程有限公司（以下简称驰翔公司）执行异议之诉一案，不服江苏省南京市玄武区人民法院（2017）苏0102民初21号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月27日立案后，依法组成合议庭，于2017年12月7日公开开庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人雷汉舢，被上诉人驰翔公司的委托诉讼代理人刘少华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，改判不得追加***为被执行人。事实和理由：（2016）苏0102执异80号执行裁定追加***为被执行人的事实和理由，已被现有证据否定，一审判决驳回***的诉讼请求，没有法律依据。1.设立江苏天人和影视投资管理有限公司（以下简称天人和公司）的工商登记文件中***的签名，系曹维民伪造。***从未与曹维民签订过成立天人和公司的协议书，也未在天人和公司的任何工商登记文件上签过字或授权他人签字。工商登记文件《指定代表或者共同委托代理人的证明》《首次股东会决议》《法定代表人信息》《章程》等文件中有关***的签名全是伪造假冒，不是***本人签名，不能代表***的真实意思表示。2.一审判决认定***是天人和公司股东，违反了《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）》（以下简称公司法司法解释三）第十八条规定。证人徐某的证言和天人和公司500万元注册资金的银行汇款凭证等证据，证明***名下255万元出资是徐某受吴文俊委托冒用***的名义，用其自有资金汇入天人和公司的验资账户，后又回到徐某账户，并非***实际出资。3.一审判决认定***在天人和公司注册时提供过身份证原件无相应依据。曹维民诈骗案的案卷材料可以证明，天人和公司的工商登记和验资资金是曹维民安排公司会计，通过中介吴文俊委托徐某代办。在此过程中，没有证据证明***曾与曹维民、公司会计、吴文俊、徐某有过任何接触。***住浙江余姚，如能赴宁把身份证原件交给徐某，其应亲自签名，而不会任由他人假冒签名。由此可见，徐某所谓使用***身份证办理工商登记的证言不合情理，且属孤证，不应采信。办理工商登记时，如果工商部门核对身份证原件，必然会在核对过的身份证复印件上注明“与原件核对无误”，但天人和公司工商登记文件中并无上述备注，故一审判决认定***在天人和公司注册时提供过身份证原件无相应依据。4.***在天人和公司成立后的投资系上当受骗，并非事先和曹维民协商一致成立公司。2010年12月，曹维民经***留英同学介绍与***相识。后曹维民以投资南京市江宁区的拆迁项目有高额回报为由，于2011年3月骗取了***100万元的投资款，用于购买保时捷轿车等供个人挥霍。该次诈骗轻易得手后，为了骗取更多钱财，曹维民于同年10月25日又通过冒用或指使他人冒用***名义虚假出资的手段，取得了天人和公司的营业执照。此后，曹维民即以投资天人和公司可以获利为由，先后骗取了***310万元的投资款。***后来发现上当受骗，曾先后两次向公安机关报案。一审判决所列举的***在公安机关的陈述，是***转述曹维民打电话告知成立天人和公司的情况和被骗后追问真相的情况。在***第二次报案后，公安机关认为存在涉嫌犯罪事实，遂立案侦查。司法机关在处理曹维民涉嫌诈骗一案中，为了维护***作为被害人的合法权益，通过刑事和解程序，妥善处理了***被骗410万元投资款的返还问题，曹维民因退出全部赃款取得了***的谅解，获得了从轻处理。这一事实，可以反证***在天人和公司成立后的投资属于上当受骗，而不是事先和曹维民协商一致成立公司。一审判决未依据天人和公司成立时股东之间签订的出资协议、公司章程等注册文件和验资报告所载明的股东实际认缴的出资额作为证据，而是依据***在公安机关的转述内容认定***的股东身份，不符合相关法律规定。5.2011年10月8日，***汇给曹维民的200万元，是曹维民向***的借款，同年11月曹维民已将该款归还。有关该200万元的往来，公安机关早已侦查清楚。一审判决将此笔借款作为***明知应缴255万元出资款但未实际缴纳的证据不当。

驰翔公司辩称，***陈述的事实和理由不能成立，其上诉请求应予驳回。理由如下：1.***2012年9月3日询问笔录与曹维民2013年1月17日讯问笔录可以相互印证，足以证明成立公司是两人的合意。2.一审判决依据银行提供的验资款出入***账户的记录、公安机关对案外人徐某的调查笔录以及工商登记机关信息等一系列证据，认定办理工商登记和注册资本验资时使用了***的身份证，具有事实依据。在工商登记程序中，工商登记机关对申请资料主要采取形式审查（要求资料齐全），辅以实质审查（主要是身份证件）。此外，公司在取得营业执照后，还必须办理组织机构代码证和税务登记证（与营业执照合称“三证”）。根据当时有效的《组织机构代码管理办法》第六条、《税务登记管理办法》第十三条规定，办理组织机构代码证和税务登记证时必须提交法定代表人的身份证。也就是说，办理“三证”时必须需要有***身份证。徐某在询问笔录里详细陈述了办理“三证”及使用***身份证的详细过程。***不能解释为何其身份证在经办人手上，只能认为是其自己交给经办人的，其应当就经办事项的结果承担责任。不仅办理企业“三证”需要查验身份证原件，办理银行卡账户更是需要审核身份证原件。公司验资款从***账户汇出，验资后又回到其账户，再汇给垫资人。如***未提供身份证原件，均无法做到。***否认工商登记时提供过身份证，但又无法解释办理银行卡账户时也使用过身份证，不能作出合理解释。3.天人和公司至今仍有效存续，工商登记信息仍载明***为公司股东。如***认为自己被冒名登记为股东，可以请求变更或撤销工商登记信息，但其一直没有这么做。驰翔公司作为债权人，基于工商登记信息的公示效力，认为***为公司股东，并要求其在抽逃出资范围内承担责任，具有法律依据。至于股东身份及出资纠纷则是股东间纠纷，驰翔公司作为公司债权人，并不关心公司内部纷争，***可以在承担责任后向另一股东追偿。另外，***关于案外人徐某是实际出资人的说法也不能成立，徐某没有设立公司的合意，其代垫验资行为的违法性属于另一法律关系。4.南京市玄武区人民法院（2016）苏0102刑初75号刑事判决仅认定曹维民以拆迁名义骗取***100万元，将其中40万元用于个人占有挥霍，其行为构成诈骗罪。该刑事判决并没有认定曹维民在公司设立及运营中的行为亦构成诈骗。在天人和公司设立、运营过程中，***投入了部分投资款和运作资金，只是被曹维民挪用或滥用，但此系股东滥用职权、欺诈以及公司运作不规范的问题。天人和公司实际运营，***作为法定代表人参与了公司的经营，其前期基于对曹维民的信任，放手让曹维民一手经办公司设立、运营事宜，后又基于对曹维民的不信任，亲自考察、核实业务运作细节，并要求曹维民退还包括50万元公司运作资金在内的两人之间的往来款、投资款。基于此，***无法否认其股东身份。5.***已经自认与曹维民商定公司成立事项，并承认提供50万元作为公司运作资金，根据“禁反言”原则，其不能否认自己是股东。因此，***认为应该根据公司法司法解释三第十八条的规定裁定不追加其为被执行人，理由不能成立。

***向一审法院起诉请求：判决不得追加***为被执行人。

一审法院认定事实：

一、关于执行程序中追加被执行人的事实

驰翔公司诉天人和公司装饰装修合同纠纷一案，一审法院于2015年4月27日作出（2013）玄民初字第1014号民事判决，判令：一、天人和公司于判决生效之日起十日内向驰翔公司支付工程款503684.12元、公证费4241元，合计507925.12元；二、驳回驰翔公司的其他诉讼请求。因天人和公司逾期未履行付款义务，驰翔公司向一审法院申请执行，一审法院于2015年7月2日立案受理，案号为（2015）玄执字第1482号。该案执行过程中，一审法院依职权对天人和公司名下的财产进行查询。经查，天人和公司名下财产不足以清偿申请执行人的债务。驰翔公司申请追加天人和公司的股东曹维民、***为被执行人，在其抽逃出资的范围内对本案债务承担连带责任。2016年12月22日，一审法院作出（2016）苏0102执异80号执行裁定，认定曹维民、***存在抽逃出资行为，并裁定追加曹维民、***为本案被执行人，曹维民、***对天人和公司所欠驰翔公司的债务分别在255万元、245万元本息范围内承担连带清偿责任。

二、关于曹维民合同诈骗犯罪的事实

***在2012年9月3日向公安机关出具的报案材料中称：***2010年12月与曹维民相识，2011年下半年，曹维民以开办影视投资管理公司、赚取房租和公告费为名，诱使***共同投资。为此，***自2011年11月至2012年1月19日，分五次汇给曹维民310万元。2012年3月，***询问投资情况时，曹维民出示了虚假的房屋租赁合同；故曹维民有骗取投资款的重大嫌疑，应以合同诈骗罪追究其刑事责任。另外，2011年初曹维民以南京市江宁区的拆迁项目为由，骗取***100万元。故曹维民累计骗取***410万元。

***向公安机关提交的2012年4月份左右***与曹维民的谈话录音文字稿显示：***与曹维民对天人和公司的运营费用支出、公司是否移交给***等问题进行了商谈。

南京市玄武区人民检察院于2016年2月18日向一审法院提起公诉指控，2010年底至2011年初，被告人曹维民以开发房产获得高额回报为名，骗取被害人***投资款100万元，后将其中40万元占有挥霍。公诉机关认为，被告人曹维民的行为已构成合同诈骗罪，数额巨大。

该刑事案件审理中，2016年4月1日曹维民的亲属曹顺前、余桂林与***签署了刑事和解协议书，约定：曹顺前、余桂林代曹维民退还***投资款410万元，***收到全额退款后，向法院出具刑事谅解书，要求法院从轻处罚曹维民；***承诺天人和公司的一切资产归曹维民所有，与***无关。

一审法院于2016年5月9日作出（2016）苏0102刑初75号刑事判决，认定如下事实：2010年，被告人曹维民通过朋友介绍与被害人***结识。2010年底至2011年初，曹维民谎称其在本市江宁区有一块土地，属于政府拆迁红线范围内，可进行房产开发获得高额回报，骗取被害人***投资款100万元，后曹维民将其中40万元占有挥霍。在一审法院审理期间，被告人曹维民的近亲属与被害人***达成和解协议，并代曹维民退赔被害人全部经济损失，曹维民的犯罪行为得到了被害人的谅解。该案判决：曹维民犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币10万元。该判决已发生法律效力。

三、关于天人和公司的出资情况

天人和公司的工商登记资料和相关银行账户交易记录显示：天人和公司于2011年10月25日设立，法定代表人为***，股东为曹维民、***，注册资金500万元，曹维民、***分别认缴245万元、255万元。2011年10月25日，天人和公司在江苏银行溧水支行开立的人民币临时存款账户（账号为：31×××80）收到上述款项，同日江苏苏鹏会计事务所出具了鹏会验字（2014）V005号验资报告；2011年10月25日，曹维民、***的银行账户分别向上述账户缴存注册资本245万元、255万元。次日，其中490万元以还款名义转出，同年10月28又以转账名义转出99950元，同年12月15日上述账户内的余额为零元。

2012年9月3日***在公安机关的询问笔录中陈述：成立公司的事是在电话中与曹维民谈的，2011年下半年，曹维民打电话给***，让***与曹维民共同投资开办影视投资管理公司赚取房租和公告费，成立天人和公司，双方约定共同出资500万元，***出资255万元，曹维民出资245万元，***担任法定代表人，约定2011年10月25日为交付期；截至2012年1月5日，***分四次汇给曹维民310万元，其中50万元作为公司运作资金；成立公司的事都是曹维民一手经办的；2012年3月，***到南京向曹维民询问公司的运作情况，曹维民称310万元都用完了，并拿出了房屋租赁合同。

2013年12月24日***在公安机关的询问笔录中陈述：2011年10月8日其汇给曹维民200万元，是曹维民的借款，***不知道曹维民的借款用途，同年11月曹维民归还了这笔借款。

2013年1月17日曹维民向公安机关供述：***主动找到曹维民合伙做传媒方面的业务，最终是共同出资成立天人和公司，***应出资255万元，曹维民应出资245万元；因当时***只给了曹维民200万元，并已用于各项支出，导致注册资金不够，曹维民就让天人和公司的会计找代办公司注册了天人和公司。

经公安机关向证人徐普民调查，徐普民陈述：天人和公司找到从事代办工商登记业务的吴文俊帮忙代办工商执照，吴文俊找到徐普民，徐普民就在银行开立了天人和公司的临时账户，并用***和曹维民的身份证办理了两张银行卡，分别存入255万元、245万元，把这两张银行卡中钱存入天人和公司的账户，办理了验资报告，然后到工商局提交了工商登记材料；办好营业执照后，徐普民又刻了天人和公司的公章，办理了组织机构代码、税务登记；用于出资的500万元款项是徐普民筹措的，在开户后的第二天徐普民就通过***的账户将该款取走了，因股东的身份证、银行卡等都是在徐普民手上，故其可以将出资款取走；其帮天人和公司代办工商登记是口头约定的，据吴文俊称是天人和公司的会计负责联络的，代办的报酬约3.2万元，徐普民得到1万多元。

四、关于天人和公司解散纠纷的诉讼情况

2014年3月，曹维民以天人和公司为被告、***为第三人，向南京市中级人民法院提起公司解散纠纷诉讼，要求解散天人和公司。南京市中级人民法院作出（2014）宁商初字第00065号民事裁定，认为：曹维民涉嫌合同诈骗罪一案正在侦查中，天人和公司的设立是不是***与曹维民的真实意思表示，该公司是否符合强制解散的受理条件，因相关事实已涉嫌刑事犯罪，故裁定驳回曹维民的起诉。曹维民上诉至江苏省高级人民法院，江苏省高级人民法院于2014年12月5日作出（2014）苏商终字第00435号民事裁定，裁定：驳回上诉，维持原裁定。

本案一审审理中，双方还存在以下争议：

***认为，其从2011年11月份至2012年12月份分四次汇给曹维民310万元，但是天人和公司是2011年10月25日成立，***从来没有为天人和公司的注册投资过一分钱，实际情况是曹维民打电话告诉***公司成立以及需要资金情况，并要求***投入资金，伪造租赁合同等假合同，骗取***的资金，后来***发现后就报案了。***的报案材料和在公安机关的陈述都是描述曹维民诈骗的过程。因此***属于上当受骗，现有证据不能证明***是天人和公司的股东，也不能证明***抽逃资金。

驰翔公司认为，南京市中级人民法院和江苏省高级人民法院的民事裁定书驳回曹维民解散公司申请的理由即天人和公司是否符合司法强制解散的条件涉及经济犯罪，案件并没有进入实体审理，没有也不可能提及股东责任问题；根据***在公安机关的陈述，可以证明***参与了天人和公司的设立和运营。

一审法院认为：曹维民在公安机关的供述和***在公安机关的陈述均显示***与曹维民协商共同出资成立天人和公司及双方的出资数额，天人和公司成立时代办人员徐普民的陈述也证明办理工商登记和注册资本验资时使用了***的身份证，2012年4月左右***与曹维民的谈话录音也未反映出***对天人和公司的成立毫不知情，且目前并无生效法律文书证明***被登记为天人和公司的股东系受欺骗。故***提出其没有与曹维民合伙成立天人和公司的意思表示、不是天人和公司的股东的理由，依据不足。

关于***是否存在抽逃出资行为，一审法院认为，天人和公司注册成立前，***曾于2011年10月8日汇给曹维民200万元，曹维民于同年11月返还给***，对于该款的用途，***的陈述与曹维民的供述虽不一致，但可以印证***明知其应缴纳255万元出资款但并未实际缴纳的事实。天人和公司注册资金的验资虽由曹维民指使他人代办，但成立天人和公司以及认缴注册资本的数额均系***与曹维民协商一致，故结合***与曹维民之间的资金往来时间节点，应认定***对抽逃出资属于明知，依法应当承担抽逃出资的法律责任。

综上，在天人和公司没有财产可供执行的情况下，一审法院追加***为被执行人，符合法律规定，***的诉讼请求不能成立。***应在255万元本息范围内对天人和公司所欠驰翔公司债务的不能清偿部分承担补充赔偿责任，一审法院（2016）苏0102执异80号执行裁定将***承担责任的限额认定为245万元，数额存在错误，应予以纠正。

据此，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的解释（三）》第十二条、第十四条第二款，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第三十二条、第三十三条规定，判决：

一、驳回***的诉讼请求；

二、***在255万元本息范围内对江苏天人和影视投资管理有限公司向南京驰翔建筑装饰工程有限公司所负债务不能清偿部分承担补充赔偿责任。

一审案件受理费80元，由***负担。

二审中，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。

***二审提交《提请批准逮捕书》一份，该逮捕书第2页载明：2011年10月曹维民在***不知情的情况下，通过代办公司工商登记注册的吴文俊找到徐普民代为出资500万元代办天人和公司，徐普民在验资之后抽回资金。

驰翔公司二审未提交新的证据，对***提交的证据质证称，《提请批准逮捕书》仅称涉嫌，并没有经过法院的认定。

本院认证意见：对《提请批准逮捕书》的真实性予以确认，其证明效力将在裁判理由部分阐述。

本院二审另查明：***在2012年9月3日报案笔录中还陈述：“2012年3月份，我来南京问曹维民公司运作情况，曹维民说310万元都用完了，曹维民拿出了一份他以江苏天人和影视投资管理有限公司与上海长宁集团仙霞物业有限公司南京分公司于2011年12月22日签订的房屋租赁合同，我公司租住该公司4-5楼作为公司经营地，和有关支付房租150元、押金50万元、物业费20万元共计210万元的收款凭证，还有100万元曹维民说不清用途。”

***二审陈述：徐普民专门给他人办验资，徐普民没有***的身份证原件，不需要身份证就可以给人开银行帐户，但不能提交证据。

经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：***是否被冒名登记为天人和公司股东，是否构成抽逃出资。

本院认为，冒名登记是指实际出资人自己行使股权，但虚构法律主体或者盗用他人名义并将该主体或他人作为股东在公司登记机关登记的行为。被冒名者因不知情，且从未作出过持有股权的意思表示、实际不出资、不参与公司管理，而不应被视为法律上的股东。判断是否是被冒名，最主要的法律特征是被冒名者对其名称被冒名是否知情或者默许、追认。本案中，综合一、二审查明的事实，本院认定***关于其被冒名登记为天人和公司股东的主张不能成立。理由：1.公安机关于2012年9月3日对***询问时，***承认2011年下半年曹维民曾与其电话协商成立天人和公司赚取房租和广告费，并商讨了两人出资情况，说明***与曹维民具有成立公司并成为公司股东的合意。2.***在该次询问中，还承认其曾于2012年3月份到南京向曹维民了解天人和公司运作情况，亦印证***对于天人和公司已经成立运营的事实是认可的。3.根据我国公司登记管理条例和企业登记程序的相关规定，申请办理、变更公司登记等，申请人应对申请文件、材料的真实性负责，工商登记机关主要进行形式审查。结合***在上述询问笔录中称：“至于成立公司的事都是曹维民一手经办的。”说明***对于将公司交予曹维民一人办理并无异议。故天人和公司注册时相关登记文件中***的签字即使非其本人所签，而是经他人代签，亦不能影响对其股东身份的认定。4.天人和公司验资报告、***银行账户的资金流转情况及曹维民的供述、徐普民的陈述等相互印证，足以证明天人和公司注册资金的验资由曹维民指使他人代办，但因***此前对由曹维民一人办理公司注册事项不持异议，故天人和公司的验资行为效力及于***。注册资金入账几日后，天人和公司验资账户所有资金便被经办人转出，明显构成抽逃出资行为，该行为后果同样及于***。***认为其未将身份证原件交予经办人，经办人不可能代办，对此，***并未提交证据，应承担举证不能的不利后果。5.南京市玄武区人民法院（2016）苏0102刑初75号刑事判决，仅认定曹维民以拆迁名义骗取***100万元，将其中40万元用于占有挥霍的行为构成诈骗罪，并未认定曹维民在公司设立及运营中的行为亦构成诈骗，故***二审提交的《提请批准逮捕书》证明效力本院不予确认。综合上述情况，本院认为，本案不应认定为冒名登记的情形，***系天人和公司的股东，并构成抽逃出资。

《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条规定：“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。”驰翔公司基于工商登记信息的公示效力，依据上述条款追加天人和公司股东***为被执行人，要求其在抽逃出资范围内承担责任，符合法律规定，一审法院予以准许并无不当。***认为应该根据公司法司法解释三第十八条规定裁定不追加其为被执行人，理由不能成立，本院不予支持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第十二条第四项，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条、第三十二条、第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费80元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　夏　雷

审判员　卞国栋

审判员　陈宏军

二〇一八年一月十七日

书记员　储　娜