原告某某与被告南京驰翔建筑装饰工程有限公司一审民事判决书

江苏省南京市玄武区人民法院

民 事 判 决 书

（2017）苏0102民初229号

原告：***，男，1986年4月21日生，汉族，住南京市雨花台区。

委托诉讼代理人：薛印洋，江苏薛济民律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李轶文，江苏薛济民律师事务所律师。

被告：南京驰翔建筑装饰工程有限公司，住所地在南京市鼓楼区汉中路6号国药大厦五楼。

法定代表人：周运征，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘少华，北京市君泽君（南京）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：徐杰梅，北京市君泽君（南京）律师事务所实习律师。

原告***与被告南京驰翔建筑装饰工程有限公司（以下简驰翔公司）执行异议之诉一案，本院于2017年1月12日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人薛印洋、李轶文，被告驰翔公司的委托诉讼代理人刘少华、徐杰梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：判决不得追加***为本案被执行人。事实与理由：1、江苏天人和影视投资管理有限公司（以下简称天人和公司）的法定代表人一直都是魏某，执行裁定书认定***系天人和公司的法定代表人，与事实不符；根据工商登记资料，天人和公司的两个股东***、魏某认缴和实缴的注册资本分别为245万元和255万元，执行裁定书认定的认缴和实缴的注册资本数额与事实不符。2、根据天人和公司的银行账户交易明细，***已经足额缴纳其认缴的注册资金，其后魏某以还款名义将公司的490万元汇入其个人账户，该行为与***无关；现有证据只能证明***办理天人和公司的验资，并无证据证明***和魏某共同决定抽逃出资，故法院认定***存在抽逃出资行为，没有任何依据。3、原告在公司经营中投入大量金钱，远超245万元的出资份额，包括在原审判决前天人和公司支付给驰翔公司的13万元工程款，也是***以个人资金支付的。

被告驰翔公司辩称：1、***向天人和公司的验资账户汇入245万元后，出资款又转到股东账户，属于典型的抽逃出资行为；2、天人和公司设立时***是经办人，另一股东魏某不在南京，是无法操作款项转出手续的；***指示代办公司代理出资、验资，本身就意味着验资后一定会抽回出资，而且必然是股东共同的行为，所以***关于抽逃出资与原告无关的说法是不能成立的。3、除执行裁定书中对天人和公司的法定代表人以及两股东的出资额存在笔误外，***的其他诉称理由不能成立。故法院追加***为被执行人是正确的，请求法院驳回其诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方进行了质证。根据当事人的陈述和经审理查明的证据，本院认定事实如下：

一、关于执行程序中追加被执行人的事实

驰翔公司诉天人和公司装饰装修合同纠纷一案，本院于2015年4月27日作出（2013）玄民初字第1014号民事判决书，判令：一、天人和公司于判决生效之日起十日内向驰翔公司支付工程款503684.12元、公证费4241元，合计507925.12元；二、驳回驰翔公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案案件受理费9680元，公告费600元，合计10280元，驰翔公司负担1318元，天人和公司负担8962元。因天人和公司逾期未履行付款义务，驰翔公司向本院申请执行，本院于2015年7月2日立案受理，案号为（2015）玄执字第1482号。该案执行过程中，本院依职权对天人和公司名下的财产进行查询，经查，被执行人天人和公司名下财产不足以清偿申请执行人的债务。驰翔公司申请追加天人和公司的股东***、魏某为本案被执行人，在其抽逃出资的范围内对本案债务承担连带责任。2016年12月22日，本院作出（2016）苏0102执异80号执行裁定，认定***、魏某存在抽逃出资行为，并裁定：追加***、魏某为本案被执行人，***、魏某对天人和公司所欠驰翔公司的债务分别在255万元、245万本息范围内承担连带清偿责任。

二、关于***合同诈骗犯罪的事实

魏某在2012年9月3日向公安机关出具的报案材料中称：魏某2010年12月与***相识，2011年下半年，***以开办影视投资管理公司、赚取房租和公告费为名，诱使魏某共同投资；为此，魏某自2011年11月至2012年1月19日，分五次汇给***310万元；2012年3月，魏某询问投资情况时，***出示了虚假的房屋租赁合同；故***有骗取投资款的重大嫌疑，应以合同诈骗罪追究其刑事责任；另外，2011年初***以南京市江宁区的拆迁项目为由，骗取魏某100万元；故***累计骗取魏某410万元。

南京市玄武区人民检察院于2016年2月18日向本院提起公诉。指控：2010年底至2011年初，被告人***以开发房产获得高额回报为名，骗取被害人魏某投资款人民币100万元，后将其中40万元占有挥霍。公诉机关认为，被告人***的行为已构成合同诈骗罪，数额巨大。

该刑事案件审理中，2016年4月1日***的亲属曹顺前、余桂林与魏某签署了刑事和解协议书，约定：曹顺前、余桂林代***退还魏某投资款410万元，魏某收到全额退款后，向法院出具刑事谅解书，要求法院从轻处罚***；魏某承诺天人和公司的一切资产归***所有，与魏某无关。

本院于2016年5月9日作出（2016）苏0102刑初75号刑事判决，认定了如下事实：2010年，被告人***通过朋友介绍与被害人魏某结识。2010年底至2011年初，***谎称其在本市江宁区有一块土地，属于政府拆迁红线范围内，可进行房产开发获得高额回报，骗取被害人魏某投资款人民币100万元，后***将其中40万元占有挥霍。在本院审理期间，被告人***的近亲属与被害人魏某达成和解协议，并代***退赔被害人全部经济损失，***的犯罪行为得到了被害人的谅解。该案判决：***犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币十万元。该判决已发生法律效力。

三、关于天人和公司的出资情况

天人和公司的工商登记资料和相关银行账户交易记录显示：天人和公司于2011年10月25日设立，法定代表人为魏某，股东为***、魏某，注册资金500万元，***、魏某分别认缴245万元、255万元，2011年10月25日，天人和公司在江苏银行溧水支行开立的人民币临时存款账户（账号为：31×××80）收到上述款项，同日江苏苏鹏会计事务所出具了鹏会验字（2014）V005号验资报告；2011年10月25日，***、魏某的银行账户分别向上述账户缴存注册资本245万元、255万元。次日，其中490万元以还款名义转出，同年10月28又以转账名义转出99950元，同年12月15日上述账户内的余额为零元。

2012年9月3日魏某在公安机关的询问笔录中陈述：成立公司的事是在电话中与***谈的，2011年下半年，***打电话给魏某，让魏某与***共同投资开办影视投资管理公司赚取房租和公告费，成立天人和公司，双方约定共同出资500万元，魏某出资255万元，***出资245万元，魏某担任法定代表人，约定2011年10月25日为交付期；截至2012年1月5日，魏某分四次汇给***310万元，其中50万元作为公司运作资金；成立公司的事都是***一手经办的；2012年3月，魏某到南京向***询问公司的运作情况，***称310万元都用完了，并拿出了房屋租赁合同。

2013年12月24日魏某在公安机关的询问笔录中陈述：2011年10月8日其汇给***200万元，是***的借款，魏某不知道***的借款用途，同年11月***归还了这笔借款。

2013年1月17日***向公安机关供述：魏某主动找到***合伙做传媒方面的业务，最终是共同出资成立天人和公司，魏某应出资255万元，***应出资245万元；因当时魏某只给了***200万元，并已用于各项支出，导致注册资金不够，***就让天人和公司的会计找代办公司注册了天人和公司。

经公安机关向证人徐普民调查，徐普民陈述：天人和公司找到从事代办工商登记业务的吴文俊帮忙代办工商执照，吴文俊找到徐普民，徐普民就在银行开立了天人和公司的临时账户，并用魏某和***的身份证办理了两张银行卡，分别存入255万元、245万元，把这两张银行卡中钱存入天人和公司的账户，办理了验资报告，然后到省工商局提交了工商登记材料；办好营业执照后，徐普民又去刻了天人和公司的公章，办理了组织机构代码、税务登记；用于出资的500万元款项是徐普民筹措的，在开户后的第二天徐普民就通过魏某的账户将该款取走了，因股东的身份证、银行卡等都是在徐普民手上，故其可以将出资款取走；其帮天人和公司代办工商登记是口头约定的，据吴文俊称是天人和公司的会计负责联络的，代办的报酬约3.2万元，徐普民得到1万多元。

四、关于天人和公司解散纠纷的诉讼情况

2014年3月，***以天人和公司为被告、以魏某为第三人，向南京市中级人民法院提起公司解散纠纷诉讼，要求解散天人和公司。南京市中级人民法院作出（2014）宁商初字第00065号民事裁定，该裁定认为：***涉嫌合同诈骗罪一案正在侦查中，天人和公司的设立是不是魏某与***的真实意思表示，该公司是否符合强制解散的受理条件，因相关事实已涉嫌刑事犯罪，故裁定驳回了***的起诉。***上诉至江苏省高级人民法院，江苏省高级人民法院于2014年12月5日作出（2014）苏商终字第00435号民事裁定书，裁定：驳回上诉，维持原裁定。

以上事实有工商登记资料、讯问笔录、询问笔录、刑事判决书、民事裁定书、庭审笔录、质证笔录等证据证实。

本院认为：***在公安机关的供述、魏某在公安机关的陈述等证据可以证明：***与魏某协商共同出资成立天人和公司，约定了双方的出资数额，此后***委托代办人员办理公司验资等事项，验资后注册资金即被抽回。因此，***应当承担抽逃出资245万元的法律责任。

关于***所称的其投入大量资金用于天人和公司经营的意见，本院认为，天人和公司的后续经营问题属于该公司及股东之间的内部事务，且并无证据证明其事后补缴了注册资金，故其以此否定或减轻对天人和公司债权人所负法律责任的主张不能成立。

综上，在天人和公司没有财产可供执行的情况下，本院追加***为被执行人，符合法律规定。***要求不得追加其为被执行人的诉讼请求无事实和法律依据，本院不予支持。但***应在245万元本息范围内对天人和公司所欠驰翔公司债务的不能清偿部分承担补充赔偿责任，本院（2016）苏0102执异80号执行裁定将***承担责任的限额认定为255万元，系数额存在错误，本案予以纠正。

据此，依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（三）》第十二条、第十四条第二款，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第三十二条、第三十三条规定，判决如下：

原告***在245万元本息范围内对江苏天人和影视投资管理有限公司向南京驰翔建筑装饰工程有限公司所负债务不能清偿部分承担补充赔偿责任。

案件受理费8879元，由原告***负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。

审　判　长　　孔亚伟

人民陪审员　　奚幼坚

人民陪审员　　唐晓妹

二〇一七年九月十二日

见习书记员　　王　勇