***、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省潍坊市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁07民终4903号

上诉人（原审原告）：***,男,1970年12月21日生,汉族,住潍坊高新技术产业开发区。

委托诉讼代理人：王树军，山东泰威律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***,男,1968年2月13日生,汉族,住潍坊市寒亭区。

委托诉讼代理人：陈姝彤，北京市盈科（潍坊）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：山东中潍置业有限公司,住所地：潍坊高新区北宫东街4327号SOHO新E城S08室。

法定代表人:孙正祥，执行董事兼经理。

委托诉讼代理人：吕廷东，山东韬颖律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***,女,1968年2月11日生,汉族,住潍坊市寒亭区。

被上诉人（原审被告）：江苏中苑建设集团有限公司,住所地：江苏省阜宁县阜城大街。

法定代表人:张卫民,董事长。

上诉人***因与被上诉人***、***、江苏中苑建设集团有限公司（简称江苏中苑公司）、山东中潍置业有限公司（简称中潍置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省潍坊高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0791民初1647号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者直接改判***、***承担共同还款责任，江苏中苑建设集团有限公司、山东中潍置业有限公司承担连带清偿责任；诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定被上诉人***不是山东中潍置业有限公司开发的富氏壹号公馆项目的实际施工人，不承担还款责任是错误的。被上诉人***持有富氏壹号公馆项目的施工资料，收取项目工程的工程款，组建施工队伍施工，其挂靠在江苏中苑建设集团有限公司名下以江苏中苑建设集团有限公司潍坊分公司的名义施工，这在(2017)鲁07刑终503号案的刑事审理卷以及(2016)鲁0703刑初303号案刑事审理卷中均有体现。而且在潍坊圣圆建筑安装工程有限公司与山东中潍置业有限公司因富氏壹号公馆项目建设工程施工合同纠纷一案﹝(2017)鲁07民终1377号﹞中，被上诉人***明确其是潍坊圣圆建筑安装工程有限公司的职工。二、一审法院认定涉案工程款的利息自2017年5月24日起计算是错误。理由是：按照上诉人与被上诉人之间签订的合同约定，工程验收之日即支付工程款。而上诉人承建的工程于2014年12月4日验收完毕，故此，涉案工程款的利息应当从2014年12月4日结算，而非2017年5月24日起诉的时候。三、一审法院程序违法。上诉人多次申请一审法院为查明案件事实调取存放在潍坊市中级人民法院的各个相关案件的审理案卷材料，但一审法院均不予以调取是错误的。

于光臣、中潍置业公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

***、江苏中苑公司未予答辩。

***向一审法院起诉请求：1、请求依法判决***、***支付工程款2924529.25元及利息（以2924529.25元为基数，自2014年12月4日起至实际给付之日，按同期银行贷款利率计算）,江苏中苑公司、中潍置业公司承担连带清偿责任；2、本案费用由***、***、江苏中苑公司、中潍置业公司承担。

一审法院认定事实：一、2013年10月13日，江苏中苑公司（甲方）与欧克斯公司（乙方）签订《富氏壹号公馆2号楼、3号楼外墙保温施工合同》，约定：欧克斯公司承包位于潍坊高新区××街××广场××号楼××号楼外墙保温工程；关于工程付款和工程进度款的支付，本工程双方协商采取95%工程款抵顶房屋，余5%作为质保金，按形象进度付款，本工程款由建设单位抵顶房屋，房价款等进行商定，之后由乙方进行销售，房款由甲方收取，房款到甲方账户后符合形象进度时以工程款的方式拨付，若乙方未能将该房屋售出，或售出房款不足，则工程进度款由乙方自行解决，双方签订抵顶房屋的买卖合同；关于合同工期，开工日期2013年11月20日，竣工时间为2014年3月31日；发包方驻工地代表为马敬宝；双方还约定了其他事项。合同甲方处有江苏中苑公司公章以及陆建的签字，合同乙方处有欧克斯公司的公章以及***的签字。2013年10月22日，项目部负责人马敬宝与施工单位***签订《富氏广场2＃、3＃楼外墙保温技术、安全交底》，对工程具体细节部分进行了约定。

二、2014年12月4日，建设单位（中潍置业公司）李军、张强，总包单位（江苏中苑公司）马敬宝，施工单位（欧克斯公司）***签订现场工程量确认单，该确认单载明：工程名称为富氏广场小区，工程内容为富氏广场2号、3号住宅楼外墙保温工程、外墙防水涂料、外墙抗裂砂浆抹面、地下室保温，甲方、总包单位与施工单位人员工地现场实际测量，2号商住楼、3号住宅楼工程量合计为2924529.25元。

三、2017年3月14日，欧克斯公司出具证明载明：欧克斯公司与江苏中苑公司于2013年10月13日签订的《富氏壹号公馆2号楼、3号楼外墙保温施工合同》中的实际施工人为***，针对该工程的施工、结算、收付款等权利义务，均由***负责承担负责，与欧克斯公司无关。

四、潍坊市中级人民法院作出（2016）鲁07民初674号民事判决书，中潍置业公司提起上诉后又撤回，该判决书已生效。该判决书认定：江苏中苑公司作为涉案建设工程施工合同的相对方，组织施工了富氏广场地下车库、2号商住楼、3号住宅楼的施工，持有涉案工程的施工及验收资料，能证实江苏中苑公司系上述建设工程施工合同的当事人；（2015）潍民一初字第78号民事案件中，中潍置业公司以原告身份提起诉讼，提出解除与江苏中苑公司之间的建设工程施工合同和赔偿损失等主张，已自认双方存在建设工程施工合同关系；（2015）潍民一初字第78号民事判决书亦未确认***是实际施工人。故（2016）鲁07民初674号案件民事判决书确认，江苏中苑公司因富氏广场地下车库、2号商住楼、3号住宅楼建设工程施工合同纠纷起诉中潍置业公司主体适格，江苏中苑公司承建的工程总造价为87793511.64元，中潍置业公司已付50848084.30元，其中以房屋抵顶3696528元，故判令中潍置业公司支付江苏中苑公司工程款36945427.34元及利息。

五、潍坊市中级人民法院（2015）潍民一初字第78号民事判决书认定如下事实：江苏中苑公司和中潍置业公司于2011年7月22日签订的建设工程施工合同及施工合同补充协议、于2013年6月24日签订的施工合同补充协议、于2013年8月16日签订的建设工程施工合同，因违反《中华人民共和国招投标法》的规定，为无效合同。另在（2015）潍民一初字第78号案件审理过程中，***提供了加盖江苏中苑公司公章的证明，内容为：兹证明***、陆建、李云霞三人是我单位职工。潍坊市中级人民法院还对陆建进行调查，陆建称，施工队由***成立，工程款由***的项目部收取，没有经过公司走账，涉案工程的实际施工人为***，公司收实际施工人管理费，是按比例收取的。***质证后认为陆建证言所证明的内容及陆建的陈述仅仅代表其个人，该证据也不能证明涉案工程的实际施工人是***。***、***、中潍置业公司均认可（2015）潍民一初字第78号民事判决书已经生效。

六、被告***、***、江苏中苑公司在本案原审中提交（2015）开民初字第303号民事判决书，该案江苏中苑公司起诉请求：1.依法确认两被告于2013年11月15日签订的《富氏壹号公馆2号楼3号楼干挂石材工程施工合同》为无效合同；2.依法确认两被告于2014年11月4日签订的《外墙体干挂及景观绿化、室外配套等工程施工合同》为无效合同；3.依法确认两被告于2014年11月4日签订的《铝合金门窗工程合同书》为无效合同。该判决书确认：“2013年11月15日，被告中潍置业公司与被告九华幕墙公司又另行签订《富氏壹号公馆2号楼、3号楼外墙干挂施工合同》，将外墙干挂施工工程交由第二被告九华幕墙公司具体施工，并已施工完毕验收合格，工程款已结算”。

七、***主张，本案欠付工程款2924529.25元，利息按同期银行贷款利率自2014年12月4日起计算至实际给付之日。

八、***、***系夫妻关系。***主张，***、***应承担共同还款责任，江苏中苑公司作为被挂靠单位与中潍置业公司承担连带清偿责任。

一审法院认为，本案争议的焦点问题：一是原、被告主体问题；二是涉案工程款数额、利息问题。

关于原、被告主体问题。第一，***是否为案涉富氏壹号公馆2号楼、3号楼建设工程实际施工人。法院认为，潍坊市中级人民法院（2015）潍民一初字第78号民事判决书确认江苏中苑公司和中潍置业公司就案涉工程签订的建设工程施工合同及施工合同补充协议均无效，并未认定***是实际施工人。潍坊市中级人民法院（2016）鲁07民初674号民事判决书中，针对中潍置业公司主张***是案涉富氏壹号公馆2号楼、3号楼建设工程实际施工人问题进行了论述评判，并驳回了中潍置业公司的上述主张。潍坊市寒亭区人民法院（2016）鲁0703刑初303号生效刑事判决书中，认定魏靖涛向江苏中苑建设集团有限公司潍坊分公司索要好处费，证人***的身份是江苏中苑建设集团有限公司潍坊分公司负责人。综上，上述证据相互印证，能够认定富氏壹号公馆2号楼、3号楼是中潍置业公司与江苏中苑公司之间存在建设工程施工合同关系，潍坊市中级人民法院（2018）鲁07执异98号执行裁定书只是确认江苏中苑公司将（2016）鲁07民初674号民事判决书的债权转让给***，故原告主张***是实际施工人应承担付款责任证据不足，法院不予支持。第二，涉案欧克斯公司与江苏中苑公司签订的《富氏壹号公馆2号楼、3号楼外墙保温施工合同》上加盖欧克斯公司公章并由***签字，施工过程中，施工进度计划、现场工程量确认单等资料中也有***签字，欧克斯公司亦证明***是富氏壹号公馆2号楼、3号楼外墙保温工程实际施工人，故法院对***以欧克斯公司名义与江苏中苑公司签订施工合同的事实予以确认，***以涉案外墙保温工程实际施工人身份作为原告起诉主体适格。第三，***、中潍置业公司仅凭2号楼、3号楼外墙干挂石材工程系中潍置业公司直接发包给潍坊九华幕墙工程有限公司的事实，主张本案外墙保温工程亦为中潍置业公司直接发包证据不足，法院不予支持。

关于涉案工程款数额、利息问题。第一，***提供的现场工程量确认单，由江苏中苑公司工作人员马敬宝、中潍置业公司工作人员李军和张强以及***签名，《富氏壹号公馆2号楼、3号楼外墙保温施工合同》亦载明马敬宝为江苏中苑公司驻工地代表，部分工程签证单和材料价格认证表中施工方加盖了江苏中苑公司印章并有马敬宝签名，以上可以看出马敬宝是代表江苏中苑公司对案涉2号楼、3号楼外墙保温工程量进行了确认。第二，潍坊市中级人民法院（2016）鲁07民初674号案件中，江苏中苑公司提交的富氏广场2号、3号楼索赔与现场签证计价汇总表、材料价格确认单涉及外墙保温等工程；该案中，据以认定涉案工程总值的山东省鲁建工程项目管理有限公司出具的鲁建造（咨）[2015]第135号审计报告书，载明：对中潍置业公司分包的门窗、电梯前室地面、墙面装饰的管理费未提供准确数据，故本造价未计入，可以看出未计入江苏中苑公司施工总值部分不包含外墙保温工程。综上，上述证据和事实相互印证，法院对***提供的2014年12月4日现场工程量确认单予以采信。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同属于无效合同，故本案《外墙保温施工合同》系无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建筑工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。（2016）鲁0791民初1629号民事判决书认定案涉2号、3号楼二份外墙干挂工程已施工完毕验收合格；（2016）鲁07民初674号民事判决书在确认案涉2号、3号楼建设工程施工合同无效后，亦依据审计报告结果判决中潍置业公司支付所欠工程款，结合本案2014年12月4日现场工程量确认单，***主张支付工程款2924529.25元的诉讼请求，法院予以支持。***主张利息自2014年12月4日起计算于法无据，法院酌情认定欠款利息自2017年5月24日起诉之日起计算至实际给付之日止，2017年5月24日至2019年8月19日按中国人民银行同期同档次贷款利率计算，2019年8月20日至实际给付之日按一年期贷款市场报价利率计算。

中潍置业公司主张魏靖涛与***恶意串通、虚构工程量，本案属重复起诉。法院认为，中潍置业公司提交的富氏壹号公馆2、3号楼二份外墙干挂施工合同复印件、山东省潍坊市坊子公证处（2015）潍坊子证民字第485号公证书均与本案无关联性，且（2015）开民初字第303号生效民事判决书认定富氏壹号公馆2、3号楼外墙干挂石材工程已施工完毕验收合格，公证书内容与生效判决书认定的事实相矛盾；潍坊普惠工程项目管理咨询有限公司出具的富氏壹号公馆2、3号楼外墙干挂大理石、外墙保温工程造价报告书系单方证据，且（2016）鲁0791民初1629号生效民事判决书认定富氏壹号公馆2、3号楼外墙干挂石材工程总价款8200340.59元，该工程造价报告书内容与生效判决书认定的事实相矛盾；潍坊市天元工程建设监理有限公司出具的证明亦与本案查明的事实不符。故法院对中潍置业公司提供的上述证据和抗辩意见均不予采信。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。***作为涉案工程的实际施工人，有权要求涉案工程的建设单位中潍置业公司在其欠付工程款的范围内承担连带责任，故***要求中潍置业公司对支付工程款2924529.25元及利息承担连带责任的主张，于法有据，法院予以支持。

被告***不承担付款责任，故***依据夫妻关系要求***承担付款责任的诉讼请求，法院不予支持。

被告江苏中苑公司、***未到庭参加诉讼，视为放弃答辩、质证权利，不影响本案审理、裁判。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条规定，判决如下：一、江苏中苑建设集团有限公司支付***工程款2924529.25元及利息（以2924529.25元为基数，自2017年5月24日至2019年8月19日按中国人民银行同期同档次贷款利率计算，自2019年8月20日至实际给付之日止按一年期贷款市场报价利率计算）；二、山东中潍置业有限公司对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30196元，保全费5000元，共计35196元，由江苏中苑建设集团有限公司、山东中潍置业有限公司承担。

二审中，上诉人***提交如下证据：一、变更申请执行人申请书一份，用以证明***在2018年11月5日向潍坊中院提出变更申请执行人申请书，将原申请执行人江苏中苑公司变更为***，***为富氏1号公馆的实际权利人。二、2018鲁07执异98号执行裁定书，用以证明2018年11月28日，经过被上诉人***申请，将（2016）鲁07民初674号民事判决书所确定的权利主体变更为***。同时经潍坊中院依法查明，2015年10月10日江苏中苑公司和***签署债权转让协议，约定江苏中苑公司将在承建中潍公司富氏广场2号商住楼、3号住宅楼以及地下车库广场欠款纠纷一案中主张的工程款和全部相关权益以及工程款36945427.34元、利息以及享有的建设工程优先受偿权全部转给***，***以债权转让形式和变更申请执行人方式将富氏广场全部工程款的债权予以取得。三、2019年7月1日潍坊中院的询问笔录一份，用以证明经被上诉人***和中潍置业公司协商对房产进行议价。四、抵债申请书，用以证明2019年3月6日***向潍坊中院提出抵债申请，其从中潍置业公司以房产形式实现债权，为21741543.53元，***取得1号富氏工程款的情况。五、（2016）鲁07民初674号民事判决书，用以证明2016年江苏中苑公司以原告身份对中潍置业公司起诉，要求中潍置业公司支付工程款36945427.34元。结合98号执行裁定查明的事实，2015年10月10日江苏中苑公司将对中潍置业公司的全部债权转给***。

被上诉人***质证称，其对证据一、二、三、四的真实性无异议，关联性有异议，被上诉人***基于债权转让合同关系向法院申请变更执行人符合法律规定；对证据五的真实性无异议，该案件中法院没有认定被上诉人***系实际施工人，江苏中苑公司和中潍置业公司工程欠款一案与被上诉人***无关。

被上诉人中潍置业公司质证称，其对证据一到证据四的真实性无异议，但是和本案没有关联性。对证据五的真实性无异议，但是不能实现上诉人的证明目的，上诉人的证明目的不能成立。

被上诉人***提交如下证据：一、2008年2月26日江苏中苑公司和案外人陆建签署的承包经营合同一份。该证据来源于（2017）鲁0791民初982号案件（上诉人首次对被上诉人***就涉案工程款提起诉讼，系中潍置业公司提交），用以证明江苏中苑潍坊分公司经营范围系为总公司承揽业务，案外人陆建作为分公司的负责人承包潍坊地区所有活动，借用江苏中苑公司的资质和企业名义在潍坊地区进行分包施工，独立经营，是实际施工人。二、坊子区法院（2016）鲁0704民初360号民事判决书；（2018）鲁07民终1848号民事裁定书，用以证明陆建作为江苏中苑潍坊分公司的负责人在潍坊地区以实际施工人身份施工，承揽了潍坊地区富氏1号公馆、坊逸府邸、水岸丽景等多处工程。江苏中苑潍坊分公司和***无关。

***质证称，对证据一的真实性、合法性、关联性均有异议，该合同是复印件，根据证据规则第十条规定，证据应该提供原件。该证据承包经营期限是2008年3月20日-2011年3月20日，富氏广场项目何时施工、竣工的，在上诉人向法庭提交的潍坊中院做出的判决中已经列明。江苏中苑潍坊分公司在2010年3月份注销，这一事实在潍坊中院受理的中潍置业公司和江苏中苑公司案件中可以体现。对证据二的真实性没有异议，关联性有异议，江苏中苑潍坊分公司成立在2008年，2010年3月份被注销，经营范围是业务招揽，没有独立施工和独立核算的权利，中潍置业公司诉江苏中苑公司一案，曾依法到江苏中苑公司住所地调取证据，陆建仅仅是江苏中苑潍坊分公司的负责人，并非涉案工程的实际施工人。

中潍置业公司质证称，对证据一需庭后核实真实性，发表书面质证意见。对证据二没有异议。

二审经审理查明的其他事实与一审认定事实基本一致。

本院认为，本案的焦点问题是被上诉人***在本案中是否应承担付款责任。本案中，江苏中苑公司与欧克斯公司签订《富氏壹号公馆2号楼、3号楼外墙保温施工合同》，***作为欧克斯公司代表在合同上签字并对涉案外墙保温工程进行了实际施工，一审认定***系涉案外墙保温工程的实际施工人并支持了其向江苏中苑公司主张工程欠款的诉求，依据充分，应予维持。

上诉人***主张被上诉人***系中潍置业公司与江苏中苑公司所签建设工程施工合同中施工单位江苏中苑公司的实际施工人，但该项目所涉民事生效判决均未认定***系涉案工程的实际施工人，在案证据显示，***在该项目中履行的是职务行为；在***代表欧克斯公司与江苏中苑公司所签外墙保温施工合同的签订、工程施工及结算过程中，均是江苏中苑公司在履行合同义务，并未有***签名或履行合同的体现，且根据合同的相对性原则，涉案外墙保温施工合同的履行主体应系江苏中苑公司和欧克斯公司（***），***应向合同的相对方江苏中苑公司主张权利，***在一审和二审中提交的证据并不能证明系***将涉案工程中的外墙保温工程进行分包或转包，一审未予认定***在本案承担付款责任并无不当，应予维持；另外，本案系建设工程分包或转包合同关系，有别于中潍置业公司与江苏中苑公司之间的建设工程承包合同关系，***在本案中主张***系中潍置业公司与江苏中苑公司之间的建设工程承包合同的实际施工人，事实和法律依据不足，不予支持。

上诉人***主张一审以本案起诉之日开始计算利息不当，应自工程验收之日计算工程欠款利息，因本案所涉外墙保温施工合同系***借用欧克斯公司资质签订而被依法认定为无效，***主张按照合同约定的工程验收之日计算工程欠款利息，依据不足，一审认定自起诉之日计算工程欠款利息应属适当，故该上诉主张，依据不足，不予支持。

综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理30196元，由上诉人***负担。

审判长　　冯海玲

审判员　　李玉信

审判员　　高　波

二〇二一年十二月六日

书记员　　李朋朋