***、***等买卖合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省连云港市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏07民终4688号

上诉人（原审被告）：***，男，1975年10月26日出生，汉族，住江苏省东海县。

委托诉讼代理人：赵良，东海县西双湖法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：***，男，1963年4月16日出生，汉族，住江苏省东海县。

委托诉讼代理人：吕东，江苏瑞宏律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈小瑞，江苏瑞宏律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：江苏东升水务建设工程有限公司，住所地江苏省宿迁市运河南路58号。

法定代表人：孙明，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王艳，江苏瀛玺律师事务所律师。

委托诉讼代理人：庄保山，江苏瀛玺律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人***、江苏东升水务建设工程有限公司（以下简称东升公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省东海县人民法院（2021）苏0722民初5051号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：1.撤销原判，发回重审或改判驳回***对***的诉讼请求；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审未查清事实，判决认定主体错误，结果错误，应予撤销。一、上诉人并非适格购买主体，上诉人无法个人中标，被上诉人对此明知。***开具发票的购买方也不是上诉人，被上诉人在此前诉讼中认可正式合同系与宿迁水利公司之间签订，而非本案协议书。协议书只是供货意向书，非正式共同，同时***个人不具有合法生产经营资质，不具备供应的主体地位，即使协议书是正式合同也是无效的。二、一审认定案涉协议书为正式合同错误，认定有数处涂改及重大瑕疵的协议书内容有效是错误的。1.协议书原始笔迹是每块15元，规格1.3米，即每米11.5元，然而“块”被改成“米”并无手印或者盖章确认，上诉人对此不予确认，***未举证证明上诉人认可每米15元的相关证据；对涂改内容认定有误，应以原始的每块15元计算。2.***供应的板材没有成品，均未预制板，边生产边供应，被上诉人为了追求利益最大化，恶意缩短生产周期，将出厂周期从15日缩短为3日，***无相应检验程序及合格的证据，有时卸车时即损坏30%以上，其产品坏板率至少10%以上，被上诉人属于无证生产经营，产品不可能都合格，现场多处抛扔的坏板及上诉人多处现场测量结果均证明板材不合格。3.协议书尾部显示***和***均是甲乙双方的代表，真正买方是东升公司。结合***与东升公司就合格产品数量进行确认，并签订合同开具发票，证明案涉协议书仅是意向书。

被上诉人***辩称，一、双方签订的买卖护坡板协议系双方真实意思表示，未违反法律法规，且被上诉人已按协议履行了供货义务，一审认定协议合法有效是正确的。协议书上之所以改为“米”，是因为在签订过程中，被上诉人需要的护坡板大小不一致，无法按块计算，遂协商一致变更为“米”，更改后双方签字确认，上诉人签收护坡板及结算单均是按米计算。二、上诉人无证据证明被上诉人提供的护坡板有质量问题，也不能证明坏板是被上诉人提供，其上诉意见不能成立。

被上诉人东升公司辩称，本案实际履行的是***与***实际签订的协议书，东升公司与徐其红经营部签订购销合同，是为开发票而签订，并非实际履行的真实买卖合同。***提供的明细汇总也没有东升公司的签字确认，东升公司非买卖合同的相对方，案涉真实买卖协议无法突破合同的相对性。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人对东升公司的上诉请求。

***向一审法院起诉请求：1.判令***、东升公司连带给付货款91136元；2.判令***、东升公司连带赔偿违约金52858元；3.***、东升公司承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：2018年4月19日，***（作为甲方）与***（作为乙方）签订协议书一份内容为，乙方由于水利工程的需要在甲方处订制护坡板，经甲乙双方平等协商达成如下协议：1.乙方订做的护坡板规格为长1.3米、宽0.5米、厚0.55公分（二审中，***与***确认系笔误，应为5.5公分），由甲方制作。2.单价每米15元，数量另行协商。3.付款方式：提前预付款2万元，大写贰万元。4.付款时间乙方从拉板之日起60日内付清的按单价15元结算，超过60天未付的按单价每米16元结算。5.违约责任如果乙方超过6个月未付清护坡板的总价款，由乙方支付甲方护坡板的总价款2分月利息计算。6.该协议自双方签字之日起生效。7.本协议一式两份，甲乙双方各执一份。协议尾部***在甲方代表人处签字、***在乙方代表人处签字。

一审法院另查明，案外人东海县驼峰乡徐其红建材经营部（***为其经营者，以下简称徐其红经营部）作为乙方，与东升公司作为甲方曾签订购销协议一份，约定甲方向乙方购买水泥护坡板25258米，单价15元，金额378870元，徐其红经营部及东升公司在协议书加盖公章。2019年2月25日徐其红经营部向东升公司出具价税合计金额为378870元江苏增值税专用发票，东升公司于2019年4月3日支付30万元，***认收到该款项，同时认可在此之前收到***支付8万元，共计38万元。

案外人徐其红经营部曾因案涉纠纷作为原告起诉***、东升公司至该院，诉讼请求为：“1.判决被告给付货款91136元及利息（利息自起诉日按年利率6%计算，至给付之日止）；2.案件诉讼费用由被告承担。”该院经审理后作出（2020）苏0722民初4171号民事裁定书，查明2018年4月19日，***与***签订协议书。签订后，***按合同约定履行合同，东海县驼峰乡徐其红建材经营部注册日期为2019年2月18日，在其注册成立之日前，合同约定的供货义务已由***履行完毕。因此认为案涉协议书的合同主体为***与***，东海县驼峰乡徐其红建材经营部在协议书签订时未成立，原告主体不适格，裁定驳回起诉。后东海县驼峰乡徐其红建材经营部上诉至连云港市中级人民法院，市中院经审理作出（2020）苏07民终3795号民事裁定书，二审期间***陈述其举证的《购销协议》的签订过程时称：“在2019年2月22日，我找***要钱，***问我开什么发票，我就问到税务局，税务局说开票需要买卖双方的合同，***让我找合同文本，我说我没有，我又问***有没有，***说他有，***的妻子把合同的文本拿给我，我在2019年2月25日拿着这个合同去税务局开票，购销合同中东升公司的公章也是***提供的，我又加盖了我们徐某经营部的章，双方盖完章后，我就拿着购销协议也就是我二审提供的协议去税务局开具378870元的发票，***就把发票拿给了东升公司，拖了很长时间没给钱，我就找东升公司，说钱打给我，但是没有打钱给我，2019年4月份左右，东升公司打到东海县驼峰乡徐某建材经营部30万元，这30万元是水泥护板钱。”二审认为经营部成立于2019年2月18日，但《协议书》系***与***个人于2018年4月19日签订，送货单载明的送货时间均在经营部成立之前。虽二审期间举证经营部与东升水务公司签订的《购销协议》，但***称，该《购销协议》系为开具发票所签订，故一审法院认定东海县驼峰乡徐其红建材经营部并非提起本案诉讼的适格原告并无不当，裁定驳回上诉维持原裁定。另外需要说明，在（2020）苏0722民初4171号庭审时，当法庭就“最终确认共计供应护板多少米”时，***的回答也是“27688.95米，扣除了庭审中有异议的三张票据上的米数”。***还认可护坡板是其购买，护坡板除了***供应外还有其自己生产以及别处购买，东升公司付款的30万元是属于其的工程款。

一审法院还查明，***举证的送货单47张，载明自2018年4月21日至2018年10月8日期间陆续送货护坡板，规格分为0.8米、1米、1.05米、1.1米、1.25米、1.3米、1.35米、1.4米、1.5米，单价从12-22.5元/块不等（折合成每米单价均为15元），收货单位为平明瓦基***，收货人及经手人处分别为孙苏州、单金德、杨同亮、杨正明、***、陈文帮、谷某雨、孙亚飞、冯某某等人签字。***认可单金德与孙苏州是其指定收板人。对于上述送货单，（2020）苏0722民初4171号案件中徐其红经营部也作为证据举证，庭审时***质证意见为其中杨同亮尾号6310的202.5米、尾号6909的252.4米、陈文帮尾号0638的112米有异议，其他单子是正常的，还提出计算出来是27688.95米。

又，关于案涉护坡板所使用的工程，东升公司称其公司系总包方，是案外人郑栋梁联系的工程，工程款是东升公司和郑栋梁结算。***称是郑栋梁介绍其负责具体施工，其与郑栋梁未签订合同，施工款项是郑栋梁带着其去东升公司结算。

一审法院归纳案件争议焦点为：1.本案中实际履行的合同是***与***签订的协议书，还是徐其红经营部与东升公司签订的购销协议，案涉合同主体是谁；2.双方之间的法律关系是买卖合同关系还是加工承揽关系；3.护坡板购销数量；4.双方在履行案涉合同中，是否存在违约行为以及责任承担。

关于第一个争议焦点，该院认为本案实际履行的是***与***签订的协议书，合同主体为***与***个人。该院的（2020）苏0722民初4171号以及连云港市中级人民法院（2020）苏07民终3795号民事裁定书均认定双方合同履行供货时间在徐其红经营部成立时间2019年2月18日之前，案涉合同实际履行供货方为***。对于徐其红经营部与东升公司签订购销协议的经过，***陈述系向***索要货款，***要求其出具发票，从而签订的合同，因此该份购销协议并非双方实际履行的合同，实际履行的是2018年4月19日双方之间签订的协议书。东升公司称系2019年2月25日签订，主要目的是用于发放货款，并非双方实际履行的合同。关于协议的购买方，2018年4月19日协议书是***与***个人签订，***不是东升公司员工并非职务行为，从***陈述的供货经过以及催款经过，也不构成表见代理。该院（2020）苏0722民初4171号庭审笔录中，***也陈述护板是其个人购买，因此该院认为案涉护板购买方是***个人。

关于第二个争议焦点，该院认为本案系买卖合同纠纷。买卖合同是一方转移标的物的所有权于另一方，另一方支付价款的合同；而承揽合同是以完成一定工作并交付工作成果为标的，承揽人必须按照定作人的要求完成一定的工作；承揽合同的标的物具有特定性；承揽人工作具有独立性；承揽合同具有一定的人身性，即承揽人一般必须以自己的设备、技术、劳力等完成工作，并对工作成果承担风险。本案中，***为供方，***为需方，供方向需方转移交付不同规格护坡板的所有权，从而需方支付货款。双方之间的法律关系不符合承揽合同的特征，而属于买卖合同法律关系。

关于第三个争议焦点，护板被购销数量，该院确认***主张按47张送货单汇总29780米作为双方护坡板购销总数量。

从***诉讼请求计算看，***主张按照单金德2019年2月28日出具的结算单共计供应护坡板30591米，按照协议约定的15元每米计算得出总金额458865元，扣除***已支付的80000元（按15元每米折合5333米），剩余未付款项为25258米，就是与东升公司签订协议的金额378870元（***认为实际该部分即便后来支付30万元也为超期付款应该按16元每米计算）。***所举送货单汇总29780米，少于单金德结算的数量30591米，***认可按送货单少的数量计算，除了***支付的80000元（按15元每米此处折合5334米），其余部分均为超期付款，按照16元每米计算，（29780-5334）×16-300000=91136，即余款91136元余款未付。

针对该争议焦点***举证其所举证的47张送货单，欲证明供护坡板共计29780米；举证***工作人员单金德2019年2月28日出具的结算单欲证明单金德确认供应护坡板数量为30591.35米，多于其主张的数量。对于47张送货单，***在（2020）苏0722民初4171号庭审时质证意见与本案庭审中陈述前后不一致，法庭询问其原因，***称之前案件庭审质证时提出异议，但法庭没有记录，对于之前庭审中确认的护板米数回答为27688.95米，称记不清原因了。对于结算单三性不予认可，单金德无权对双方账目进行结算，且坏板也没有扣除。

一审法院认为，虽然***对47张送货单质证意见前后反复，本院已确认徐其红经营部与东升公司的协议是为了索要案涉货款而签订，（2020）苏0722民初4171号庭审笔录中，***认可护坡板是其购买的，认可总供货数量为27688.95米，亦认可东升公司所付款30万元是属于其的工程款。应认定徐其红经营部与东升公司签订的协议25258米为扣除已支付80000元（5333米）后尚未结算的剩余部分，这与***举证的单金德出具的结算单数字30591米扣除5333米是一致的。***认为***已通过与东升公司签订新的购销协议而建立了事实上的买卖关系，根据总标的开具发票并付款38万元已经履行完毕的意见，与***之前自认的27688.95米也不相一致，不具有合理性。***现自认按单据汇总数量较少的29780米计算，该院予以确认。

关于第四个争议焦点，该院认为双方在履行案涉合同中，***存在未按约支付护坡板款项的违约情形，***不存在违约情形。理由如下：

对于***抗辩的***提供的护坡板存在质量问题，应该扣除10%不合格部分并承担损失赔偿责任的意见，从***举证的送货单可以看出***实际供应的护坡板规格从0.8到1.5米不等并非协议约定的1.3米一个规格，在（2020）苏0722民初4171号案件庭审时，***陈述除了***供货其自己也生产还有别处购买，因此，***其所举证据不足以证明***供应的护坡板存在质量问题以及导致其损失，即便存在部分损坏或是不合格的也不能证明为***所提供，工程结算审计审定单载明的扣减金额也不能证明与***供应护板之间存在因果关系，因此对其该项抗辩意见该院不予采信。

***与***签订的协议书约定了付款时间为从拉板之日起60日内，***举证的送货单载明最后一次送货时间为2018年10月8日，***应在2018年12月7日前支付货款，而东升公司支付的30万元为2019年4月3日，因此***未按约支付货款构成违约。

因此对于***第一项诉讼请求，***按照2018年4月19日协议书约定从拉板之日超过60日未付款按单价16元每米计算（29780-5334）×16-300000=91136，主张余款91136元，符合双方约定亦不违反相关法律规定，该款项应由***支付；对其第二项违约金的诉讼请求，因第一项诉求金额已包括超期未付部分按16元每米计算，两项诉求性质存在重复计算情形，该院对第二项诉讼请求不再支持。

对于东升公司虽然与徐其红经营部签订购销协议，但该协议***自认是按照***的要求开具发票从而签订，并非实际履行的合同。从协议内容看也没有东升公司明确表示愿意支付相应款项或是债务加入等意思表示，因此东升公司对案涉款项不应承担给付责任。

一审法院认为：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。***已按约交付货物，***应当给付货款，***未能及时给付货款的行为构成违约。***关于***主体资格合同效力、护坡板不合格导致其损失等各项抗辩意见，没有充分证据予以证明，没有事实和法律依据，该院不予采信。本案属于民法典施行前的法律事实，该法律事实引起的民事纠纷案件适用当时的法律、司法解释的规定。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百三十条、第一百五十九条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，一审法院遂判决：一、***于判决生效之日起十日内支付***货款91136元；二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费3180元减半收取1590元，由***承担590、由***承担1000元（***已预付，待***支付上述款项时一并给付***）。

二审期间，上诉人向本院提交：1.补充照片12张，在（2020）苏0722民初4171号案件中。证明：经多处测量，无一处板材符合协议书约定的厚度，证明供应板材的质量和规格不合格；另外，大量的照片、图片均可以证明周边群众拉去垫路的坏板均是***供应的板材。2.与单金德、尹春华的谈话笔录，证明目的同证据1。3.上诉人从他人处购买护坡板的送货单，证明存在质量问题的1.3米长规格的护坡板不是他人供货，均是***供货。

被上诉人***对上诉人证据质证认为：对证据1的三性均有异议，照片所反映的内容是不真实的，上诉人的工地不仅有被上诉人供应板材，还有***和张文明、张建虎也生产了相应板材，并不能证明拍摄的板材系被上诉人提供。对证据2的三性均有异议，调查笔录中证人所述不是事实，被上诉人并没有进行二次对账，以第一次对账为准，第一次对账是双方真实意思表示，被上诉人提供的板材是合格板材，并没有坏损，如果有坏损，上诉人不会签收并签字，两名证人均系***的员工及亲戚，证言不能作为定案依据。证据3与本案无关联性，不予质证。

被上诉人东升公司对上诉人证据质证认为：因东升公司未参与到相关的活动中，所以对这证据1、2无法发表质证意见；组织对证据3质证时东升公司未到庭，视为放弃质证权利。

经质证，本院对上诉人所举证据认证意见如下：证据1，因照片中的水泥板无法确认系***所生产，故本院对真实性不予认可，不予采信；证据2，证人与上诉人有利害关系，故对谈话笔录不予采信；证据3真实性被上诉人未予认可，同时上诉人自己也制作护坡板用于案涉工程，故对其证明目的不予采信。

本院经审理查明：一审判决认定事实属实，本院予以确认。

本案二审争议焦点为：一、2018年4月19日的协议书是否合法有效；二、案涉货物的适格买方是谁，东升公司对案涉债务是否应承担责任；三、一审法院关于案涉货物的计价标准、未付货款数额及货物质量的认定是否正确。

关于争议焦点一。本院认为，2018年4月19日的协议书首尾部均显示签订主体是***与***二人，尾部的“代表人”字样系预先打印而成，尾部的实际签字人员与首部当事人一致，故并非系代表他人而签，协议书系双方真实意思表示，不违反法律法规禁止性规定，合法有效。

关于争议焦点二。本院认为，虽然案外人东海县驼峰乡徐其红建材经营部与东升公司于2019年2月5日签订了一份购销协议，但本院（2020）苏07民终3795号民事案件已查明该协议是***为了开发票所用而签订，故本案交易实际系发生在***与***之间，***系适格买受人。东升公司并非真实交易的买卖合同的相对人，无需对案涉债务承担责任。

关于争议焦点三。本院认为，1.从合同履行情况来看，护坡板规格不一致，送货及结算的计量单位均为米，有送货单和上诉人的工作人员单金德签字确认的汇总单为证。2.关于总米数，结合***在前后诉讼中的意见存有反复及不合理之处、其认可购买护坡板、东升公司所付30万是属于其工程款等事实，一审法院按***主张的、比***的工作人员单金德确认过的数字还少的数字予以认定，有利于***，符合本案实际。3.***未按约定及时支付货款，构成违约，逾期付款的单价从每米15元调整为16元，符合协议书约定，有事实和法律依据，依法应予支持。4.关于质量问题。***虽然主张案涉货物存在质量问题，但是因案涉工程所需护坡板并非由***独家所供，且相关货物并无能够互相区别的标识，同时***称就质量问题口头反映过，但并无相应证据证实，据此不能确认案涉货物存在质量问题，即使存在质量问题，也无法确认质量不合格的货物系***所供。综上，一审法院关于案涉货物的计价标准、未付货款数额及货物质量的认定并无不当。

综上所述，***的上诉请求缺乏事和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，判决结论并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3180元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　周文元

审判员　　刘　勇

审判员　　李文晓

二〇二二年四月二十日

书记员　　李绣殊

法律条文附录

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……