上海天德建设（集团）有限公司与中国建筑第二工程局有限公司、江阴市华西建筑安装工程有限公司等二审民事判决书

浙江省杭州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2013）浙杭商终字第1173号

上诉人（原审原告）：上海天德建设（集团）有限公司。

法定代表人：戴腊生。

委托代理人：黄小登。

被上诉人（原审被告）：中国建筑第二工程局有限公司。

法定代表人：陈建光。

委托代理人：张聃。

被上诉人（原审被告）：江阴市华西建筑安装工程有限公司。

法定代表人：吴协东。

被上诉人（原审被告）：日立电梯（中国）有限公司杭州工程有限公司。

法定代表人：陈龙。

委托代理人：张忠尝。

上诉人上海天德建设（集团）有限公司（以下简称天德公司）为与被上诉人中国建筑第二工程局有限公司（以下简称中建二局）、江阴市华西建筑安装工程有限公司（以下简称华西公司）、日立电梯（中国）有限公司杭州工程有限公司（以下简称日立公司）追偿权纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2013）杭西商初字第857号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年7月9日立案受理后，依法组成合议庭，在2013年8月7日召集各方当事人进行了调查。本案现已审理终结。

原审法院审理查明：江苏省江阴市空中华西村大楼工程（以下简称华西村工程）由中建二局总承包，该工程中的1#筒土建、水电安装工程系华西公司分包承建，双方为此于2008年4月15日签订《空中华西村工程1#筒工程进场施工配合协议》，约定华西公司对自己施工区域的安全负责，并对施工人员的安全负责，由华西公司引起的安全事故，华西公司自行负责，费用全部自理。2009年8月12日，甲方江苏华西集团公司与乙方日立电梯（中国）有限公司、丙方日立公司签订《电梯安装工程合同》，约定华西村工程的电梯安装由乙方承担最终责任，丙方在履行该合同中产生的一切后果由乙方承担。2010年3月19日，甲方日立公司与乙方上海天德建设发展有限公司（2011年4月12日更名为天德公司，以下仍简称为天德公司）签订《协议书》，约定华西村工程的27台电梯井道脚手架的搭拆工作由乙方完成，在搭设过程中的安全及违规操作所产生的后果均由乙方负责。2012年2月8日，顾建荣以人身损害赔偿纠纷为由将中建二局、日立公司、天德公司诉至江阴市法院，经该院法律释明，顾建荣选择按照雇佣关系要求天德公司承担雇主赔偿责任，撤回对中建二局、日立公司的起诉。经审理，该院于2012年8月17日作出（2012）澄华民初字第57号民事判决，认定天德公司与顾建荣形成雇佣关系，2010年9月18日上午7点左右，顾建荣在华西村工程大楼建筑工地1#筒8号电梯井的8楼处搭建电梯脚手架时被重物砸伤。据此判决天德公司赔偿顾建荣590178.33元（不包括刘炳志代天德公司在诉前已支付的106587.09元），案件受理费4360元及鉴定费3080元（顾建荣已预交）由天德公司负担，直接给付顾建荣。天德公司不服该判决，上诉至无锡市中级人民法院，该院于2012年12月11日作出（2012）锡民终字第1113号民事判决，判决驳回上诉，维持原判，二审案件受理费3451元由天德公司负担。因天德公司未自动履行上述判决确定的赔偿义务，2012年12月28日，江阴市法院扣划天德公司的存款606000元至该院。

原审法院认定的事实有下列证据佐证：1、天德公司营业执照、企业名称变更预先核准通知书、中建二局营业执照、华西公司及日立公司工商机读材料；2、《空中华西村工程1#筒工程进场施工配合协议》、《电梯安装工程合同》、《空中华西村工程电梯安装工程进场施工配合协议》；3、天德公司与日立公司于2010年3月19日签订的《协议书》；4、顾建荣具有从事建筑登高架设架子工资质的上海市特种作业操作证、施工事故现场照片、证人出具顾建荣受伤经过的证明材料、派出所对杜某、卢某作的询问笔录、建设局关于顾建荣受伤的调查报告节选；5、（2012）澄华民初字第57号民事判决书、法律释明笔录、（2012）锡民终字第1113号民事判决书、民事裁定书、强制扣划通知书、调查令、答辩状、委托书、开庭笔录；6、华西公司系二级资质的建筑业企业资质证书。

原审法院审理认为：《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条规定“建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿”。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相关资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。天德公司以上述规定作为其诉讼请求的法律依据。对此，法院认为，《侵权责任法》第八十五条指的是物件致人损害侵权行为，天德公司作为原告首先要证明三被告系致害物在致害行为发生时的实际合法掌控者，在该前提下，才对所有人、管理人、使用人适用过错推定原则。但事发时在现场施工的系天德公司，天德公司并无证据证明中建二局、华西公司、日立公司事发当时也在现场同时施工，且根据合同约定及日常生活经验，脚手架的搭建应是土建完工后，脚手架搭设完毕再安装电梯，故华西公司作为土建承建方，日立公司作为电梯安装方，中建二局作为总包方，事发时他们在现场施工本身的可能性也较低。天德公司作为顾建荣的雇主承担了赔偿责任，依据上述司法解释第十一条的规定虽可以向造成雇员顾建荣人身损害的第三人追偿，但该第三人必须直接造成雇员人身损害，而天德公司对此也未提交任何相关证据。天德公司作为顾建荣的雇主具有相关资质，华西公司是否超越资质等级不适用上述与雇主承担连带赔偿责任的条件。综上分析，天德公司的诉讼主张缺乏事实与法律依据，法院不予支持。中建二局、华西公司经本院合法传唤，未到庭参加审理，本案可作缺席判决。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于2013年6月13日判决：驳回天德公司诉讼请求。案件受理费10877元，减半收取5438.5元，由天德公司负担。

宣判后，天德公司不服，向本院提起上诉称：1.天德公司在一审提交的空中华西村筹建处与中建二局签订的协议书和空中华西村工程1#筒工程进场施工配合协议可以补充证实：该工程约定的开工日期为2008年3月1日，竣工日期为2011年1月15日。而天德公司雇员顾建荣受伤日期为2010年9月18日，事故发生在华西公司施工日期之内，事故发生时华西公司就该1#筒工程为抢进度处于正在施工过程中，根本不存在一审法院主观臆断的已完工。该协议书和该配合协议能充分证明事故发生时华西公司实际承建的1#筒土建和水电工程正处于实际施工之中。2.前述协议书和施工配合协议也能充分证实：中建二局是在建空中华西大楼总承包和总管理单位，中建二局又将其中的1#筒土建、水电安装工程分包给华西公司，也就是说该两份证据已能充分证实该中建二局、华西公司是造成顾建荣损害的致害物（即混凝土块）在致害行为发生时的实际管控人。3.天德公司在一审提交的《空中华西村工程电梯安装工程进场施工配合协议》、天德公司与日立公司签订的《协议书》，可以充分证实：中建二局负责对日立公司的施工（包括天德公司的电梯井道脚手架搭拆工程）进行统一管理，双方就各自工程客观存在混合交叉配合施工。也即天德公司进行电梯井道脚手架搭建工程时，中建二局和华西公司根本不可能存在其所承建的空中华西大楼工程土建、水电处于已完工交付状态，而一定是就1#筒工程华西公司和天德公司处于同时交叉施工状态。4.天德公司在一审提交的“施工事故现场照片”、“现场目击证人卢某、潘某出具的事故经过”、派出所对证人杜某、卢某的询问笔录”可以充分证实：在2010年9月18日事故发生当日，天德公司只有6位工人在空中华西大楼施工，其中顾建荣和目击证人卢某、潘某三人在1#筒的电梯井道内从事脚手架搭建工作，上方突然掉下的混凝土块砸伤顾建荣，当时三人均在八楼工作平台，故上方掉下的混凝土块肯定不是顾建荣和其他两位工友所造成，只可能是正在混合交叉施工的华西公司施工人员所为。事故发生后，天德公司负责人和安全员就一边安排抢救伤员，一边立即到井道下方现场拍了三张照片，证明井道下方全是混凝土块，砸坏的安全帽也在井道下面。5.天德公司在一审中提供的证据也能充分证实：华西公司是空中华西村工程中的1#筒土建、水电安装工程的实际施工人，天德公司是分包了空中华西村工程（包括1#筒工程）中的电梯井道脚手架搭拆工作。顾建荣被砸伤当日，在空中华西村工程1#筒工程中正在进行施工的只可能有华西公司和天德公司（因脚手架未搭建好，故日立公司尚未进场）。天德公司所从事的是电梯井道脚手架搭建工作，只需自下而上进行，无需在井道上方进行任何施工，证人的证言也证明了该事实，故天德公司在施工过程中根本不可能产生造成顾建荣受伤的高空坠落物，而华西公司为抢工期和进度，事故发生当天也正在进行电梯井道脚手架搭建工程之外的土建、水电安装工程的实际施工，故产生造成顾建荣受伤的高空坠落物只能是华西公司施工人员所为。顾建荣的受伤与华西公司的施工行为之间具有直接的因果关系。6.空中华西村1#筒工程是一个独立的空间，该工程在未竣工正式验收前依法完全在华西公司和中建二局的监督和管理控制之下，在工程正式竣工验收交付之前依法不可能有其他任何一方在该工程中施工或进行其他活动，故从这一点来看，产生造成顾建荣受伤的高空坠落物也只能是正在进行施工的华西公司。7.造成天德公司雇员顾建荣受伤的高空坠落物也正是华西公司管理和承包施工的建筑物，是在华西公司管领之下的物件，即该坠落物只能是华西公司施工中所产生。8.天德公司在一审中提交的空中华西村筹建处与中建二局签订的协议书、华西公司建筑业企业资质证书也可以充分证实：华西公司只有二级资质，其只能承建120米及以下构筑物，而华西公司现实际承建施工的空中华西村工程1#筒工程有328米高，显然华西公司不具备这样的施工资质，这也必然带来其实际施工过程中的严重不规范和混乱，这也是必然导致和产生造成顾建荣受伤的高空坠落物的原因。9.在一审法院通知华西公司和中建二局开庭的前提下，华西公司和中建二局是采取回避和不负责任的态度，无故缺席，且其在法庭要求的限期举证前未提供任何证据证明自己无过错，也未提供任何证据证明其施工行为与顾建荣受伤之间无因果关系，更未提供任何证据证明自己所承建工程已完工交付。10.天德公司在一审提供的证据也客观看出，无论是根据合同约定还是日常施工经验，井道脚手架搭建不可能在华西公司1#筒土建、水电安全施工结束交付后进行，双方肯定客观存在混合交叉施工状态。一审法院在华西公司和中建二局不出庭参与诉讼且未提供任何证据证明其工程已完全竣工交付的前提下，不但不作出对其举证不能的不利认定，相反在天德公司已提交充分证据且已认定的情形下作出不利于天德公司的主观臆断严重错误的推定。11.在一审诉讼过程中，天德公司向一审法院提交了申请书，要求对相关证据进行保全和调取，但一审法院在开庭时对此也未有结果，第一次庭审结束后对此未有任何答复和意见。天德公司认为，一审法院对此在程序上应由答复并作出是否再次开庭的处理意见。综上，天德公司一审庭审中提供的一系列证据能充分证实造成顾建荣损害的致害物即混凝土块在致害行为发生时是属于华西公司和中建二局的合法管控，且天德公司提供的证据也能充分证实华西公司就是造成顾建荣人身损害的直接第三人。也就是说天德公司一审诉请均有充分的事实和法律依据。原审判决无论是在认定事实还是适用法律及程序上均存在严重的错误之处，请求二审法院撤销一审判决，依法改判支持天德公司一审诉请，并判令本案一、二审诉讼费用由中建二局、华西公司、日立公司承担。

被上诉人中建二局在审理中辩称：1.天德公司称工程开工日期为2008年3月1日，竣工日期为2011年1月15日，并认为顾建荣受伤日期为2010年9月18日发生于约定的开工日期和竣工日期内，其主观推定顾建荣的受伤是因为中建二局原因造成。另外，天德公司还陈述1#筒工程为抢进度处于正在施工过程中。以上上诉理由只是天德公司的推断，因为电梯脚手架的工程没有完工，工程肯定是不可能完工的，所以不能作为因中建二局原因造成顾建荣受伤的理由。2.天德公司称其一审提交的空中华西村筹建处与中建二局签订的协议书和空中华西村工程1#筒工程进场施工配合协议能证实中建二局和华西公司是造成顾建荣损害的致害物（即混凝土块）在致害行为发生时的实际管控人，这不符合事实，且天德公司并没有直接证据表明工程处于交叉施工过程中，因为混凝土块造成顾建荣受伤，不能证实受伤的原因是中建二局或其他被上诉人造成。3.天德公司的第3、4点上诉理由同样没有证据加以证明，因为工程没有交付不能证明工程处于施工交叉状态。4.天德公司称在空中华西村工程1#筒工程施工的只可能有华西公司和天德公司，天德公司也没有就此提供证据证明。对于天德公司所谓的证人证言其在一审中并没有提出申请，故中建二局不予认可。5.天德公司称空中华西村工程1#筒工程是一个独立的空间，也就是说该工程作为电梯孔，华西公司将工作面移交后独立的工作面已形成，天德公司应该对独立的工作面进行必要的安全防护，但天德公司实际没有做这方面的工作。天德公司还表明工程正式竣工交付验收之前不可能有其他任何一方在该工程中施工或进行其他活动，首先天德公司还是不能证明工程中没有其他一方在施工，其次天德公司自身却在该工程施工，天德公司的该上诉理由是自相矛盾的。6.天德公司第7点上诉理由，中建二局认为，天德公司既然认定坠落物是华西公司造成的，应该提交相关证据，但一审过程中天德公司并没有提交直接证据加以证明。7.天德公司直接推定因为华西公司不具备施工资质是导致和产生顾建荣受伤的高空坠落物的原因，中建二局认为没有依据。8.天德公司的第9点上诉理由，中建二局认为不符合事实。因华西公司在庭前提交了书面的答辩状，中建二局已经委派诉讼代理人到庭参加诉讼，因为授权不明确导致不能参加庭审，该事实天德公司及其代理人都是明知的。在二审中天德公司以此为由提出异议是不负责任的，是意图扰乱法庭审理秩序，混淆事实。9.天德公司第10点上诉理由，中建二局认为这只是天德公司的主观猜想。因为根据天德公司提交的证据电梯安装工程合同第4.2条的约定，日立公司及其所分包的做电梯外架的建筑公司应在检验完毕之后接收工作面，土建工程完工后如果工作面不符合电梯作业的要求，天德公司及日立公司不可能予以接收。中建二局不是天德公司所诉的侵权人，不应该成为赔偿的主体。空中华西村工程1#筒事故发生时，中建二局不在事故区域工作，不可能造成对顾建荣的伤害。10.日立公司作为电梯工作安装，天德公司是受托人，对自身的安全应设有保障义务，事故原因是由于天德公司在搭设工程中未设防护造成的，所以天德公司应对事故承担全部责任。根据天德公司提交的证据顾建荣的律师承洪良摘录的关于在大楼电梯井施工的顾建荣被物品砸伤的调查报告，其中第4项事故原因已经明确“经初步分析，日立公司所委托的天德公司在搭建脚手架时电梯井内未设防护，由此造成物品坠落，造成顾建荣受伤”，该证据是由相关部门正式出具，具有公信力，且由天德公司提交，据此，天德公司的安全保障措施不到位是导致顾建荣受伤的直接原因，请求二审法院驳回其上诉请求。

被上诉人华西公司答辩称：一、纵观天德公司从1至10的种种上诉理由中，完完全全体现出天德公司的主观臆断和无理纠缠。天德公司完全无视自己在没有任何直接证据能够证明究竟谁才是致害物在致害行为发生时的实际合法掌控者的情况下，采用主观判断将意志强加予人，妄图逃避自己应该承担的法律责任。二、在天德公司提交的《电梯安装工程合同》中的4.2条，对电梯的安装条件已有明确的约定：“井道、机房土建完工……”；在4.2.2条中还明确约定：“井道和机房内粉刷完工。模板、钢筋或勘察土建施工器具和建筑垃圾清除干净。……及时清理井道完工后井道的垃圾……”。由此可见，电梯安装的首要前提条件必须是井道、机房土建完工和建筑土建符合甲乙双方签订的供货合同中确认的电梯确认图。同时还必须清理土建和井道垃圾。日立公司作为该合同的当事人与天德公司签订的《协议书》就必须在完全具备安装条件的情况下才能进场施工。否则就属于违约施工，由此产生的后果也应由天德公司自行承担。三、在天德公司提交的其与日立公司签订的《协议书》中明确约定“乙方即天德公司搭设人员在搭设过程中的安全及违规操作所造成的后果均由乙方负责”。四、从本案现有的证据看，高空坠物并不能确定为混凝土块，只有天德公司主观一口咬定认为是混凝土块，这也充分说明了天德公司的主观臆断。五、天德公司提交的建设局关于顾建荣受伤的调查报告中，载明的事故原因是“天德公司在搭建脚手架时，电梯井内未设防护，由于高层物品坠落，导致顾建荣受伤”。据此，天德公司作为具有资质的专业公司由于安全防护措施疏忽从而导致其工人顾建荣受伤，天德公司具有重大过错，因此，应由天德公司自己承担法律责任。综上所述，天德公司提起的上诉既无事实依据也无法律依据，且正是天德公司自己由于安全防护措施疏忽的重大过错导致其工人顾建荣受伤，该损失完全应由天德公司自己承担。请求依法驳回天德公司上诉，维持原判。

被上诉人日立公司在审理中辩称：一、根据日立公司与天德公司签订的《协议书》中的第2条规定，天德公司应承担其搭设人员在搭设过程中的安全责任，天德公司作为搭设过程中的管理人，在搭设过程中发生安全问题的责任应该自负，故对日立公司无追偿权。二、空中华西村大楼并非日立公司所有，也非日立公司所管理。所以，日立公司无权在大楼搁置、悬挂物品。空中掉落的混凝土块与日立公司无关，不应承担民事赔偿责任。三、顾建荣是在空中华西村大楼1#筒电梯井道脚手架搭建工作至8楼时，被空中掉落的混凝土块砸伤。1#电梯井道的脚手架搭建工程没有完成，日立公司的安装电梯人员不能进行电梯的安装施工，这一事实，天德公司在上诉状中也是明确的。所以，从空中掉落的混凝土块与日立公司无关的事实成立，不应负任何责任。综上所述，日立公司与天德公司是脚手架搭建工作的协议关系，协议规定天德公司的安全问题责任自负。顾建荣被空中掉落的混凝土块砸伤，在事实上与日立公司无关。为此，日立公司不应承担民事赔偿责任，请求二审法院驳回天德公司的上诉请求。

二审中，各方当事人均未提交新的证据。

经本院二审查明的事实除与原审判决认定的事实一致。

本院认为：当事人对自己的主张有责任提供证据加以证明。本院注意到，天德公司作为顾建荣的雇主在承担了赔偿责任后，依据相关侵权责任的法律规定，可以向造成雇员顾建荣人身损害的第三人进行追偿，但前提是第三人必须有直接的过错才能承担相应的责任。本案中，天德公司在一审中虽然提交了十九组证据材料，但仅能证明其雇员顾建荣在施工中受伤时，在现场施工的仅仅只有天德公司，而并无中建二局、华西公司、日立公司亦在现场施工的直接证据。据此，原审法院关于“《侵权责任法》第八十五条指的是物件致人损害侵权行为，天德公司作为原告首先要证明三被告系致害物在致害行为发生时的实际合法掌控者，在该前提下，才对所有人、管理人、使用人适用过错推定原则。”的分析认定正确，本院予以认同。据此，天德公司认为中建二局、华西公司、日立公司系案涉致害物在致害行为发生时的实际合法掌控者的上诉理由，显然依据不足，本院不予采信。天德公司在二审中坚持要求法院适用过错推定原则来判令中建二局、华西公司、日立公司承担相应责任的上诉请求，本院不予支持。综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，实体处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10877元，由上海天德建设（集团）有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　韩成良

审　判　员　　祖　辉

代理审判员　　周平亚

二〇一三年九月三十日

书　记　员　　骆芳华