***、昆山市华泰建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省苏州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）苏05民终9361号 上诉人（原审被告）：***，男，1968年8月29日生，汉族，住所地安徽省舒城县。 委托诉讼代理人：***，江苏合鸿律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，上海源***事务所律师。 被上诉人（原审原告）：昆山市华泰建筑安装工程有限公司，住所地江苏省昆山市周市镇长江北路928号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，北京市盈科（苏州）律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人昆山市华泰建筑安装工程有限公司（以下简称华泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2021）苏0583民初22376号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年8月29日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销原判，发回重审；2.案件受理费、代理费由华泰公司承担。事实和理由：1.2019年昆山市住房和城乡建设局对案涉工程挂靠行为行政处罚后，双方就已完成工程量核算，待发包人支付工程款时，由华泰公司支付已完成工程量的相应款项。双方解除挂靠关系后，案涉工程由华泰公司接手经营，***被聘用为项目管理人员，双方口头约定***月薪1.2万元。一审判决以未实际结算推断***继续挂靠，将无效的《工程内部承包合同》作为定案依据错误。2.***与昆山市同发五金厂谈的合同总价为2080万元，华泰公司明确其收到1665万元，差额415万，如合同正常履行不会产生垫付。3.***挂靠华泰公司时，华泰公司对整个工程进行过盈亏核算，华泰公司知道该工程盈利。如双方的挂靠关系未解除，也应以盈亏作为双方责任承担的依据，而不是以其垫付金额要求***承担责任。4.根据华泰公司的诉请，本案案由应为追偿权纠纷而非建设工程合同纠纷。5.一审法院未准许***申请的证人出庭，也未责令华泰公司出具财务数据证明案涉项目的盈亏情况，如华泰公司提供不出来，应推定该项目没有亏损，不能让***承担所谓亏损。 华泰公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。1.双方未对现场人员、材料、机器等进行交接，也未通知发包方，双方没有事实解除挂靠关系。2.***作为实际承包人，在施工过程中导致华泰公司代付款项，华泰公司有权要求***支付代付款。3.***知晓其在施工过程中与发包方进行了重新约定，发包方后来将很多项目实际发包给他人施工，故发包方不结欠工程款。 华泰公司向一审法院起诉请求：1.判令***向华泰公司支付工程代付款暂计2087502.4元及利息(其中一笔以600000元为计算基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2021年8月24日起计算至实际支付之日止；其中一笔1487502.4元为计算基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2021年8月26日起计算至实际支付之日止)；2.本案受理费用由***承担。以上中，华泰公司明确诉请1金额变更为3561544.76元，利息补充：177867.36元自2021年10月28日开始计算，334700元自2021年9月30日开始计算，760839元自2022年1月15日开始计算，124500元自2022年1月31日开始计算，76136元自2022年3月11日开始计算，均按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。其余不变。 一审法院认定事实：2019年，***承接昆山市同发五金厂的厂房项目，因***没有施工资质，故挂靠至华泰公司进行施工。2019年7月16日，华泰公司（发包方）与***（承包方）签订《工程施工内部承包合同》一份，合同约定，双方就本工程实行风险责任承包，独立核算，自负盈亏；工程名称为1#厂房等，合同造价2080万元，开工日期2018-05-20，竣工日期2019-03-05；工程项目管理人员组成：承包人***；工程税金及附加上交公司的利润和管理费平时按每笔预收款工程款到帐金额提留预交，工程竣工后，按实际总造价（包括预算外工程价款、附属工程工作量、工程奖金收入等）的收入结算上交，所有税金承包方承担外，核定本工程管理费上交比例为工程总造价的3%，建委行业管理费及政府其他部门的有关工程收费，统一由公司代收代交列入工程成本开支。发包方对承包方的施工全过程进行监督，包括工程的报建、施工、安全、质量及材料购买、民工工资的发放、工程款结算等。承包方所承包的工程造价，工程款支付方式、时间、工程施工日期，质量标准等均由双方与建设单位洽谈处理；承包方承包工程必须依法进行，不得向外转包，必须分包的单项工程须经发包方审批并由具备资质的单位分包，并签订分包合同；承包方须按责任约定和法律规定保证工程质量，安全生产、文明施工，若因工程有质量及安全施工问题而引起的纠纷或被主管部门处罚，其一切后果均由承包方承担，且发包方有权决定对工程质量保证金和安全***证金予以全部或部分没收；承包方有权决定购买工程所用的原材料，但在购买材料时，必须和供应方签定购货合同，明确经济责任（合同应约定材料名称、数量、质量、单价、金额、运输方法、送货地点及验收计量、付款时间及方式、违约责任等）签署的合同必须报送发包方备案并作为财务计划和会计入账的依据，购买工程所用的主要材料，构件成品或半成品，须经现场监理认可并检测合格后方可使用，材料款在工程款到帐，经发包方审核后支付，**包方不遵守本条规定自行采购材料则责任均由其个人承担。工程竣工后，承包方必须将在施工期间所拖欠的各种材料和费用清单，详细注明供货单位，材料（或费用）名称、数量、单价、金额、还款期限、送审计部门，为工程效益审计提供资料；根据自负盈亏的承包原则，对工程盈余部分由承包方分配，如发生亏损，则用抵押金抵偿，不足部分以承包方私人财产偿还，未入帐的债务，也由承包方承担，对经营不善造成亏损的，发包方有权对其进行审计，并追究承包方的相关责任。项目资金使用按财务制度进行，由承包方签字，工程管理部门确认，总经理审批，财务部门严格把关，项目所发生的外购材料及对外支付费用必须持有合法凭据，凭据的内容必须齐全、文字清晰、数据正确，发票抬头与公司名称相符，承包方必须在报销凭据上签名，否则财务部门不予受理，并拒绝付款。 上述承包合同签订后，2019年10月，昆山市住房和城乡建设局经调查，作出行政处罚决定书，认定华泰公司与***之间签订的《工程施工内部承包合同》，约定***以华泰公司的名义承揽上述工程，违反了《建设工程质量管理条例》的相关规定，决定对华泰公司罚款416000元。2019年11月，双方对涉案同发项目已完成工程量进行了汇总，并有双方签字**的汇总表及分项明细等，根据当事人在庭审中的**，上述汇总表等明细已交付相关行政部门。但，根据现有证据显示及庭审**，双方并未按上述汇总进行过实际结算。 之后，华泰公司明确，涉案工程仍由***承建管理，***实际施工过程中出现了亏损，导致众多材料商及施工人向华泰公司主张工程款，并且部分案件已诉至昆山市人民法院同时查封了华泰公司账户，华泰公司不得已代***支付工程款，但按照双方签订的《工程施工内部承包合同》约定，该费用应该由***实际承担。华泰公司已经实际为***垫付款项3561544.76元。***认为，昆山××监察大队发现涉案工程存在挂靠情况后对华泰公司进行处罚，华泰公司、***双方在昆山××监察大队签订解除协议，对工程进行结算，并核算完毕。华泰公司也在工地的公告栏张贴解除挂靠声明，双方解除挂靠关系，工程项目在挂靠期间，截止2019年11月30日止所发生的账目在解除时已全部核算结清等。双方产生争议，遂起诉讼。 一审另查明，涉案工程于2019年7月15日开工，于2020年11月30日竣工验收。一审中，华泰公司明确就涉案工程总计拿到工程款1665万元，已经全部支付掉，所起诉的3561544.76元系已经实际垫付的款项。 一审法院认为：本案中，华泰公司、***之间属于建设工程合同关系范畴，双方签订《工程施工内部承包合同》，约定***借用华泰公司名义进行承揽工程，形成挂靠关系，系违法行为，华泰公司已被相关行政部门进行了行政处罚。根据***包合同中所作出的真实意思表示，系***接手涉案工程，并对涉案工程项目进行实际的施工管理等，故应当由***按约独立核算，自负盈亏。 涉案工程施工过程中，双方因挂靠关系行为涉嫌违法，被有关部门行政处罚。此过程中，虽然双方名义上表示解除挂靠关系，并对涉案项目已完成的工程量进行了汇总，但关键在于，双方并未实际进行过结算。涉案工程项目要完工，***事实上仍然在与华泰公司相关人员配合下管理涉案工程，双方依旧按照承包合同的约定对涉案项目进行实际施工管理；且根据庭审证据显示，涉案工程项目已经于2020年11月30日竣工验收。故实质上双方并未解除所谓的挂靠关系，且事实上也不存在法律意义上的解除问题，双方签订的《工程施工内部承包合同》依法无效。据此，再根据基本的诚信原则及意思自治原则，涉案工程项目依法应当由***独立核算，自负盈亏。 一审中，华泰公司明确就涉案工程总计拿到工程款1665万元，已经全部支付掉，所起诉的3561544.76元系已经实际垫付的款项。故，华泰公司现要求***支付上述垫付款3561544.76元，金额并无不当，主张于法有据，一审法院依法予以支持。***的相关抗辩意见，均于法无据，一审法院依法不予采纳。 双方因挂靠关系行为涉嫌违法，华泰公司自身亦存在过错，故一审法院对其利息主张依法不予支持。另，涉案工程项目已经于2020年11月30日竣工验收，施工项目当事方应依法积极履行法定义务，妥善处理好涉案工程项目最终的结算事宜。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，一审法院判决：一、***于判决发生法律效力之日起十日内支付昆山市华泰建筑安装工程有限公司垫付款3561544.76元；二、驳回昆山市华泰建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费35292元，保全措施申请费5000元，合计40292元，由***负担。 本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。 二审中，***提交（2022）苏0583民初2782号民事判决书，证明***在监察大队作出行政处罚后与华泰公司解除了挂靠关系，***被华泰公司留用在工地上负责部分材料及分包项目的核算，工程由华泰公司的张****负责，***已完全退出承包关系。 华泰公司质证称，对真实性认可，但是该判决书并未生效，华泰公司已经上诉。该案件系材料商起诉华泰公司的材料款，并没有认真审查华泰公司与***之间有无解除挂靠关系，该判决仅依据监理公司监理部出具的书面证明做出认定，但该证明并没有监理公司的章，不符合法律规定。且本案中监理部总共出具两份情况说明，情况说明内容前后矛盾，不应采信。 ***申请证人**,4出庭作证。**,4**：我是这个工程的监理，是江***项目管理有限公司的员工，负责总的项目管理。华泰公司和***2019年被昆山市建设监察大队处罚的情况我了解的，当时被人举报了，大概是9-10月份之间，政府把我们叫过去做笔录，把我们找过去我们才知道的，处罚了40多万，让他们签了解除挂靠协议，项目管理、安全员等全部换掉了。我们也参与了核算的过程，把之前完工的工程进行了结算，也没具体计算清楚，给他补了一个结算材料，我只知道当时华泰公司也没给***钱，***也没给华泰钱，***不做了，所以工程由华泰公司接下来，他们告诉我的是以后盈亏由华泰公司承接下来，当时结算的只是一个估算的工程量，工程大概做了1/3左右。***与华泰解除挂靠关系之后，在公示栏上进行过公示，政府还来拍过照。后期***在工地上应该只是一个辅助的作用，主导的是张**林，华泰公司写过委托材料给张**林，以后工地上就是委托张**林负责，每次验收都是张**林跟我们进行的，我们公司是认张**林的。华泰公司跟发包方所做的最终结算我不知道，最终竣工结算没有通过我们，我只知道合同价大概是2180万。对于***和华泰公司之间的工资发放情况我具体不清楚，我是听别人说***大概一个月12000元左右。挂靠关系被政府责令解除以后，大部分文件是张****的，可能有一些材料的收发，他们内部的结算是***签的。华泰公司和发包方之间有一些工程，比如外墙涂料这种肢解分包给了他人做，没有通过我们，肢解分包发生在被政府要求双方解除挂靠关系之后，但这个是违法的行为，工程量大概减少多少我不清楚，我没有参与结算，减掉的好像一些附属工程，下水道、消防、道路、门窗、涂料，具体哪些分包出去的我不是很清楚，这些手续都没有给我们，手续上还是华泰公司总包的，我们跟华泰公司对接，华泰公司或昆山市同发五金厂把案涉工程肢解分包的内容属于我们的监理范畴，监理费是建设单位支付。我们不参与华泰公司和***内部的结算。 对于**,4的证人证言，***质证称对证人证言的三性均予以认可。证人证言可以证明被政府责令并解除挂靠关系后，***仅是后续协助人员，不是实际承包人。监理人的监理范畴是昆山市同发五金厂和华泰公司之间工程的范畴，不包括***与华泰公司的结算，即使监理人在关于挂靠关系的回答上有一些瑕疵，也不影响其证言的真实性和准确性。华泰公司质证称，对证人证言的真实性、**,4、合法性均不认可。证人刚开始**是因双方解除挂靠关系要求其参与双方的结算，但证人对于具体结算金额等等不清楚，且证人对于甲方自行发包给其他单位实际施工的工程都不清楚，明显可以看出证人对工地情况非常不清楚或在进行虚假**，据华泰公司了解，证人基本很少在工地，监理公司在工地派驻的人叫***。结合监察委的调查笔录，双方2019年10月份被处罚时，*****其完成的工程量是20%左右，按照总金额2080×20%也仅为416万，但提交给住建局的汇总表等显示是1259万元，故所谓结算材料是不真实的。 华泰公司提交如下证据：证据一、2022年7月1日***指派的***写给华泰公司的谏言信。证明***在觉得证据对其不利的情况下，指使他人对威胁华泰公司，***通过手段向华泰公司施压，企图达到其不承担责任的目的。证据二、华泰公司自行制作的付款明细及相应银行流水、付款凭证等，根据其付款明细显示，华泰公司收到昆山市同发五金厂工程款16650000元，按***要求已付款项16587047.9元（不包含本案主张金额），已开票金额11500000元，税金9%为103500元，故总支出17622047.9元（不包含本案主张金额）。证明案涉工程总计拿到的工程款1665万元全部都已根据***的要求对外支付，本案起诉的3561544.76元全部都是华泰公司为***垫付的款项。 ***质证称，证据一的真实性无法确认，即使属实，该文章也能够充分地表明***和华泰公司解除挂靠关系是真实意思表示，华泰公司为不承担案涉工程的亏损才起诉要求***承担责任。如果做虚假解除而再行挂靠，华泰公司被确认无效行为以后，过错程度也是很大的。对于证据二，被处罚的对象是华泰公司，不是***，案涉罚款416000元不应由***承担。华泰公司提供的付款明细中，第34、42、43、53、67、75、80、105、125、136、142、153、154、157、158、159、162、164项，***没有签字且不属于案涉工地的款项，数额合计3545975元。第39项付款单据仅为27万元，但华泰公司支付了40万元，多付的13万元与***无关。第163项是华泰公司与苏州鑫銮极泰建筑材料有限公司之间的货款，***系华泰公司员工，该款项与***无关。综上，从华泰公司的付款凭证来看，至少有4139826元（416000元+3545975元+177851元）不应由***负担，且目前还有600000元工程质保金尚未收回，合计4739826元，远超过华泰公司主张的垫付款。对其他有***签字的付款凭证真实性认可，2019年10月18日***与华泰公司终止挂靠关系后，虽有部分付款凭证为***签字，但***是作为项目管理人签字，对现场完工的量价进行确认，并不表明***与华泰公司存在挂靠关系。 本院认为，二审的争议焦点为：一、华泰公司和***之间的挂靠关系是否已经实际解除；二、华泰公司是否有权要求***返还代付款项。 关于华泰公司和***之间的挂靠关系是否已经实际解除。本院认为，***与华泰公司签订《工程施工内部承包合同》，借用华泰公司名义承接工程，双方为挂靠关系，案涉工程施工过程中，双方因挂靠行为涉嫌违法被有关部门行政处罚。被行政处罚后，双方虽在名义上解除挂靠关系并对案涉项目已完成的工程量形成了汇总表，但该汇总表显示的已完工工程量与***在调查询问笔录中**的已完工工程量比例不符，不足以证明双方当时对案涉工程的已完工部分进行了实际结算。且***仍作为案涉工程的管理人员参与施工，也无证据证明双方就案涉工程的人员、材料及其设备等进行了交接，在***与张**林的微信聊天记录中，多为***指示张**林对外支付人工费、材料费等，故双方实质上并未解除挂靠关系。***主张其在挂靠行为被行政处罚后仅是作为华泰公司员工管理工地，但并未提交证据证明华泰公司与其达成了劳务或劳动关系的合意、华泰公司向其发放工资及交纳社保的情况，对其的工资标准亦不能明确说明，本院对其主张不予采信。 关于华泰公司是否有权要求***返还代付款项。本院认为，***、华泰公司签订的《工程施工内部承包合同》虽为无效，但该协议中由***独立核算、自负盈亏系双方的真实意思表示，现案涉工程已经竣工验收，华泰公司与***应就案涉工程进行结算，按双方结算结果处理双方权利义务。在双方未结算的情况下，华泰公司无权仅依据其代付了案涉工程的相关款项向***主张权利，故本院对于华泰公司要求***返还代付款项的主张不予支持。如双方经过结算后华泰公司存在超付***工程款的情况，华泰公司可另行向***主张。 综上所述，***的上诉请求成立，应予支持。一审判决实体处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项，判决如下： 一、撤销江苏省昆山市人民法院（2021）苏0583民初22376号民事判决； 二、驳回昆山市华泰建筑安装工程有限公司的诉讼请求。 一审案件受理费35292元，保全费5000元，合计40292元，由昆山市华泰建筑安装工程有限公司负担。二审案件受理费35292元，由昆山市华泰建筑安装工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　王稚群 审 判 员　郑　雄 审 判 员　*** 二〇二二年十一月八日 法官助理　孟　桢 书 记 员　*** 法律文书履行提示 人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险： 一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。 二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付***行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付***行金。执行费用由被执行人承担。 三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。 四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。 五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为： （一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位； （二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、***球场等场所进行高消费； （三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋； （四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公； （五）购买非经营必须车辆； （六）旅游、度假； （七）子女就读高收费私立学校； （八）支付高额保费购买保险理财产品； （九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。 七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。 国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。 八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。