江苏飞龙建筑安装有限公司、徐州名隆宏通房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省徐州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏03民终243号

上诉人（原审原告、反诉被告）：江苏飞龙建筑安装有限公司，住所地邳州市高新技术产业区滨湖大道南侧、领先路东侧。

法定代表人：吕臣杰，该公司经理。

委托诉讼代理人：胡正天，江苏恒久律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：徐州名***房地产开发有限公司，住所地邳州市运河街道世贸大厦人民路8号。

法定代表人：颜宏通，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：王笑圭，浙江律明律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘永刚，江苏彭淮律师事务所律师。

上诉人江苏飞龙建筑安装有限公司（以下简称飞龙公司）与上诉人徐州名***房地产开发有限公司（以下简称名***公司）建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服江苏省邳州市人民法院（2019）苏0382民初6096号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人飞龙公司的委托诉讼代理人胡正天，上诉人名***公司的法定代表人颜宏通及其委托诉讼代理人王笑圭、刘永刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

飞龙公司上诉请求：1.决依法改判由飞龙公司代替名***公司支付给案外人俞召启的房屋质量维修赔偿款1500000元不应计入已付工程款总额之内；2.依法改判案外人单亚东借款1080000元不应计入已付工程款总额之内；3.依法改判案外人陈绵花、单亚东购房欠款184994元不应计入已付工程款总额之内；4.依法改判名***公司支付工程款逾期利息1722549.96元(自2016年7月15日起，依欠付工程款9569722为基数，按照贷款利率6厘暂计算至2019年7月14日，之后利息继续计算至实际付清之日止)；5.依法改判被上诉人支付违约金2712964元(土建消防违约金按每日万分之三自2016年7月15日起，依欠付工程款7676151元为基数，暂计算至2019年7月14日为1658048元；外墙装饰、雨棚违约金按银行贷款利率四倍自2016年7月15日起，依欠付工程款1465162元为基数，暂计算至2019年7月14日为1054916元，上述违约金自2019年7月15日之后继续计算至实际付清之日止)。

事实与理由：1.关于代为支付给案外人俞召启的150万元房屋维修赔偿款应在已付工程款中予以扣除。一审中，邳州市建设工程质量监督站及时任站长孙某,4均能予以证明，俞召启购买的房屋质量问题与上诉人无任何关系，上诉人之所以支付给俞召启150万元，是经过名***公司同意后代为垫付款行为，该笔款项应在已付工程款中扣除。2.关于单亚东的1080000元借款系其个人借款，全部是其个人出具的借条，没有飞龙公司授权，借款也没有打入上诉人的账户。3.关于案外人陈绵花、单亚东购房欠款184994元，陈绵花和单亚东购房欠款与飞龙公司无任何关系。4.涉案工程的竣工验收交付时间为2016年7月14，利息及违约金的起算时间应以2016年7月15日作为计算起点，以实际欠付工程款的总额作为计算基数。

针对飞龙公司的上诉请求，名***公司辩称，1.1500000元所谓的房屋质量维修的赔偿款问题，一审法院判决认定事实清楚，飞龙公司没有与宏通公司签订任何协议，名***公司从未要求飞龙公司代付赔偿款。2.关于单亚东经手款项，原审法院认定正确。单亚东作为涉案消防和外观工程的现场负责人和实际的承包人，对消防水电和外墙装饰工程的工程量单价均有决定权，两项工程款均由单亚东经手领取，构成表见代理。3.关于案外人陈绵花、单亚东购房欠款184994元，和魏文彬、刘航等人的性质是一样的，以购房款来抵扣工程款。4.原审认定的利息及违约金不是过低而是过重了。综上所述，请求依法驳回飞龙公司的全部上诉请求。

名***公司上诉请求：1.请求依法撤销徐州市邳州市人民法院(2019)苏0382民初6096号民事判决书，并依法改判支持上诉人的一审反诉请求，或将本案发回原审法院重审；2.一、二审的诉讼费由飞龙公司承担。

事实及理由：1.关于竣工日期的确认问题。根据相关司法解释，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：以竣工验收合格之日为竣工日期。本案中，总体工程的竣工日期应以最后一个工程即消防工程验收合格日2016年10月14日为准。2.关于2016年6月28日的补充协议的认定问题。一审法院认定该补充协议为工程工期延期的证据，是错误的。因为(1)按照各部门签署的竣工报告竣工时间为2016年5月20日，不可能在竣工后于2016年6月28日再签订延长工期至2016年6月28日的补充协议，没有必要，也不符合常理。（2）第一次工期已经由2014年6月15日延长至2014年12月30日，这是双方认可的。如果再次延期也只能从2014年12月30日延长，不可能再从原合同约定的工期结束日2014年6月15日开始延长。（3）根据国家2016年营改增政策，该协议书是为了开具发票使用，不是为了延长竣工工期而达成的协议。3.原审法院判决要求上诉人支付利息和违约金的计算时间界点不当，导致对利息和违约金的计算也是错误的。（1）剩余工程款未支付并非上诉人一方原因所造成，而是由于被上诉人工程延误二年之久，给上诉人造成了巨大的经济损失，双方对违约金支付问题未达成一致协议，导致少部分工程款未付。外墙的未付工程款总共才是1163266元，一审法院判决上诉人支付2019年8月19日前的逾期付款违约金587451.29元，明显过高；判决第二项中确认的外墙工程款的2018年7月28日前的利息87617元，及该二个日期以后的利息和违约金，违反了法律规定。（2）根据双方约定，每次付款前承包方必须提供足额的工程款发票，但名***公司支付了3000多万元的工程款，而飞龙公司只提供1820万元的发票，过错在飞龙公司，不应承担违约责任。4.一审法院判决名***公司承担保全担保保险费用是错误的。飞龙公司所采取保全措施并非诉讼的必要手段，上诉人在邳州市有固定资产，足以承担涉案的付款责任，更不会为逃避债务而转移财产。飞龙公司即使采取保全措施，完全可以采取交保全费或者百强企业担保的方式进行保全，不一定要通过保险的方式采取保全措施。请求二审法院依法改判或发回重审。

围绕名***公司上诉请求，飞龙公司辩称，1.工程竣工日期如何认定问题。2013年10月16日双方签订的建设工程施工合同附加协议书中，关于工期约定为主体含屋面结构验收合格，故本案约定的时间是主体验收合格时间即2016年5月20日，上诉人以消防验收合格日为竣工日期的主张不成立。2.关于2016年6月28日的补充协议问题。该补充协议是双方协商后形成的。3.关于利息和违约金的起算时间和计算问题。根据建设工程施工合同司法解释，利息从应付工程价款之日起开始计算，本案的付款时间在合同上是有明确约定，即屋面工程完成付至总工程款的80%，主体完工竣工验收付至95%，因此应从工程验收次日起，即7月15日开始计算相关的利息和违约金，利息和违约金不是多了，而是算少了。另，一审判决是以双方最后审计起算是错误的。4.关于保全担保保险费用问题。保全担保保险费是飞龙公司为了实现自己的权益而支出的合理必要费用，一审法院认定正确。5.关于支付给案外人俞召启的150万元性质问题，是由飞龙公司代为支付的。时代大厦的工程是名***公司开发的，而飞龙公司不是他的建设方，也不是承建方，时代大厦工程与飞龙公司是没有任何关系的。

飞龙公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令名***公司支付工程款9909722元及利息（利息以拖欠工程款本金9909722元为计算基数，自2016年7月15日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际付清日止）；2.判令名***公司支付违约金3983311元；3、本案诉讼费用、保全费、保全保险费由名***公司负担。

名***公司向一审法院提出反诉请求：1.判令飞龙公司支付违约金6414896.85元；2.判令反诉飞龙公司赔偿各项经济损失1690039.64元；3.飞龙公司承担反诉费用。

一审法院认定事实如下：2013年10月16日，飞龙公司（承包人）与名***公司（发包人）签订《建设工程施工合同》一份，约定工程名称邳州世茂国际广场世茂大厦，工程地点为邳州市人民路8号，工程承包范围为土建、安装，开工日期2013年10月25日，竣工日期2014年6月15日，合同工期总日历天数230天，合同价款3685.12万元。

上述合同签订后，飞龙公司（承包人，乙方）与名***公司（发包人，甲方）签订《建设工程施工合同附加协议书》一份，内容为“……对于世茂大厦建设施工合同和招标文件中的未尽事宜，经双方共同协商一致，签订本附加协议，具体条款如下：一、工程概况工程名称：邳州世茂国际广场Ⅱ标段世茂大厦（商场），工程地点：邳州市人民路8号（老水利局地块），工程内容：土建、安装预埋线管，资金来源：自筹。二、合同价款（暂定）2700万元。三、承包范围及方式1、承包范围：建筑土建工程（不含精装修）、安装预埋线管工程。2、承包方式：包工包料。……六、工期1、合同工期总日历天数230天，主体（含屋面结构）验收合同止，屋面工程的工期双方签证，但不能影响总体工程竣工验收；2、工期以土方开挖之日开始计算。……八、工期及质量奖罚措施1、工期必须按时完成，每延误一天，则罚款合同总造价的万分之二。如果由于甲方分包工程影响进度，经监理工程师签证后工期相应顺延。2、甲方必须在每期完成后十四天内支付工程款，如果由于甲方原因未能及时支付工程款，则每延误一天按该期未付款的万分之二支付乙方利息，但延期支付时间不得超过一个月。……十、工程款支付，按工程形象进度支付1、基础完成至负一层顶板，支付合同价款的10%，即人民币大写：贰佰柒拾万元整（￥270万元）；2、基础完成至±0.000，支付合同价款的20%，即人民币大写：伍佰肆拾万元整（540万元）；3、主体完成至第三层结构板，支付合同价款的15%，即人民币大写：肆佰零伍万元整（￥405万元）；4、主体完成至屋面板，支付合同价款的15%，即人民币大写：肆佰零伍万元整（￥405万元）；5、主体验收合格后一个月，支付合同价款的10%，即人民币大写：贰佰柴拾万元整（￥270万元）；6、竣工验收合格后一个月，支付合同价款的10%，即人民币大写：贰佰柴拾万元整（￥270万元）。十一、乙方在工程竣工验收合格后一个月内提交工程结算资料一式两份，甲方在收到乙方结算资料后4个月内完成审计工作，审计工作完成后十天内，按审计价款支付到总造价的95%，留总造价的5%作为本工程的质量保修金；2、保修金在满一年后十五天内返还40%，满二年后十五天内返还30%，满三年后十五天内返还20%，满四年后十五天内返还10%（保修金不计息）。”

2015年5月22日，飞龙公司（承包人）与名***公司（发包人）签订《建设工程施工合同》一份，约定工程名称邳州世茂大厦屋顶钢构铝合金雨蓬；工程承包范围为屋顶中庭及北侧7个半跨洞口雨蓬；合同价款采用固定总价包干42万元；开工日期2015年5月26日，竣工日期2015年7月5日，合同工期总日历天数40天（并不得影响土建工程及竣工验收）；玻璃安装完成验收合格后总计支付合同总价款的95%（￥39.9万元）；质量保修金2.1万元，保修期为2年，自竣工验收合格之日开始计算，保修期满14日内一次性结清剩余保修金。合同第十六条第7、8项约定，承包人向发包人承诺如果未能按照第三条规定的时间完成工程的，则每延误一天按总价的千分之三给予处罚，并追究其违约责任。发包人向承包人承诺如果未能按照第十四条规定的时间付款的，则每延误一天按拖欠款的千分之三支付给承包人。

2015年7月22日，飞龙公司（承包人）与名***公司（发包人）签订《建设工程施工合同》一份，约定工程名称邳州世茂大厦外墙装饰装修；工程承包范围为2-5层：石材干挂、玻璃幕墙、铝板幕墙、广告底框、灯槽，西、南立面铝合金窗及暗窗，保温及楼层防火封堵等施工图设计的内容；承包方式：包工包料；合同价款暂定300万元；开工日期2015年7月26日（以实际开工日期为准），竣工日期2015年9月25日，合同工期总日历天数60天（并不得影响土建工程及竣工验收）；验收合格后两个月支付结算工程款的95%（￥285万元）；质量保修金15万元，保修期为2年，自竣工验收合格之日开始计算，保修期满14日内一次性结清剩余保修金。合同第十七条第7、8项约定，承包人向发包人承诺如果未能按照第三条规定的时间完成工程的，则每延误一天按总价的千分之三给予处罚，并追究其违约责任。发包人向承包人承诺如果未能按照第十四条规定的时间付款的，则每延误一天按拖欠款的千分之三支付给承包人。

2015年10月26日，飞龙公司（承包人）与名***公司（发包人）签订《建设工程施工合同补充协议书》一份，约定工程名称邳州世茂国际广场Ⅱ标段世茂大厦（商场）；工程内容消防工程、水电安装工程（仅包含涉及消防验收所必备的水电）；增加合同价款（暂定）500万元；合同工期总日历天数90天，工期以监理工程师批准的开工令（或实际进场时间）为准。协议第七条约定，1、工期必须按时完成，每延误一天，则罚款合同总造价的万分之三。如果由于发包人分包工程影响进度，经监理工程师签证后工期相应顺延。2、发包人必须按第八条约定支付工程款，如果由于发包人原因未能及时支付工程款，则每延误一天按该期未付款项的万分之三支付承包人利息。协议第八条约定，1、全部工程完工并经消防部门验收合格后两个月，支付至合同价款的80%，即人民币大写：肆佰万元整（￥400万元）；2、工程结算审计完成后十天内，支付合同价款的15%，即人民币大写：柒拾伍万元整（￥75万元）；3、余5%质保金，即人民币大写：贰拾伍万元整（￥25万元）待质保期满后十五天内一次性付清（本工程质保期按建设工程质量管理条例规定执行）。协议第九条第2项约定，保修金在满二年后十五天内一次性返还（保修金不计息）。

2014年6月24日，飞龙公司与名***公司签订《协议书》一份，内容为“徐州名***房地产开发有限公司的邳州世茂国际广场，世茂大厦项目，原合同定与2014年6月15日，合同造价3685.12万元。由于各种原因，工期无法按时竣工，经双方协商达成一致，工期推迟至2014年12月30日竣工。”2016年6月28日（该日期为后补），飞龙公司与名***公司签订《补充协议》一份，内容为“由江苏飞龙建筑安装有限公司承建徐州名***房地产开发有限公司建设的世茂国际广场--世茂大厦工程，原定合同日期为2013年10月至2014年6月15日，现因本工程位于市中心区域，前期土方外运困难原料进场受限制以及工程量变更，经甲乙双方友好协商，将竣工日期延迟至2016年6月28日。本补充协议经双方盖章后生效。”

2016年5月20日，涉案工程竣工。2016年7月14日，涉案工程验收合格。2016年9月27日，涉案工程移交给名***公司。2016年10月14日，涉案工程消防验收合格。

2014年12月8日，飞龙公司与名***公司双方确认土方工程款1223409元。2018年9月12日，涉案工程审定造价38037417元，其中土建工程审定造价27735363元，外墙装饰装修工程审定造价3763266元，消防及水电安装工程审定造价6638788元，扣除达不到徐州市标化文明工地10万元。

另查明，名***公司于2014年11月7日取得涉案工程建筑工程施工许可证，于2016年8月10日取得涉案工程建设工程规划许可证。

一审法院认为：一、关于涉案施工合同效力的问题。飞龙公司与名***公司签订的《建设工程施工合同》系双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。

二、关于欠付工程款数额认定的问题。

1、工程款总额。涉案工程审定造价38037417元，双方均无异议。其中土建工程审定造价27635363元（在此项扣除达不到徐州市标化文明工地10万元），外墙装饰装修工程审定造价3763266元，消防及水电安装工程审定造价6638788元。另外，屋顶钢构铝合金雨蓬工程437920元，土方工程1223409元，双方均无异议。飞龙公司主张外墙涂料10万元应单独计算，但涉案工程系包工包料，飞龙公司主张外墙涂料属于增加款项，未提供证据证实，不予采信。故工程款总额为39698746元。

2、已支付工程款数额。

（1）土建工程，有争议的①2015年9月28日支付的400万元，飞龙公司主张其中150万元系飞龙公司暂借给名***公司并由飞龙公司代为支付给案外人俞召启的赔偿款，应予扣除。根据双方2014年9月1日签订的协议书第三条约定，此项拨付工程款400万元属正常支付世茂大厦项目工程款，飞龙公司视同名***公司支付。通过该协议书约定可以看出该400万元为名***公司支付的工程款。通过2019年10月16日邳州市建设工程质量监督站出具的证明及飞龙公司的主张可以看出，飞龙公司主张的该150万元系飞龙公司出借给名***公司并代为支付，故该款项在本案中不予扣除，飞龙公司可另行主张。②2015年12月28日支付的10万元，该款项领款凭证的用途中载明包含土建6万元，消防4万元，故计入土建工程款6万元。③2016年7月15日支付的10万元，该款项领款凭证的用途中载明世茂大厦建安工程款（外墙涂料），飞龙公司主张外墙涂料属于增加款项，未提供证据证实，该款不予扣除。综上，土建工程已付2418万元。

（2）外墙装饰装修工程、消防及水电安装工程，有争议的为单亚东部分领取的款项，单亚东从飞龙公司处承包外墙装饰装修及消防水电安装工程，其多次从名***公司处领取款项，飞龙公司对其中部分领款亦认可，故名***公司有理由相信单亚东有权代表飞龙公司领款，单亚东领取的款项不应扣除。综上，外墙装饰装修工程已付260万元，消防及水电安装工程已付4902994元（计入2015年12月28日4万元）。

（3）屋顶钢构铝合金雨蓬工程已付416024元，双方无异议。

（4）土方工程已付795000元，双方无异议。

综上，欠付工程款的数额为：土建工程3455363元，外墙装饰装修工程1163266元，消防及水电安装工程1735794元，屋顶钢构铝合金雨蓬工程21896元，土方工程428409元，合计6804728元。

三、关于利息认定的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日。本案中，飞龙公司主张自2016年7月15日（工程验收合格次日）起按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算利息。该利息标准未超过法律规定及合同约定，予以支持。因各施工合同约定的工程款支付时间不同，故应分段计算。

（1）土建工程，依据《建设工程施工合同附加协议书》第十、十一条的约定，竣工验收合格后一个月，总计应付合同价款80%即2160万元，审计后十日内即2018年9月22日，按审计价款支付到总造价的95%即26253594.85元，留总造价的5%即1381768.15元作为质保金，质保金在满一年后十五天内返还40%，满二年后十五天内返还30%，满三年后十五天内返还20%，满四年后十五天内返还10%。故自2018年9月23日起计算至2020年7月29日止利息为317770.67元；以3455363元为基数，自2020年7月30日起计算至实际给付之日止。

（2）外墙装饰装修工程，依据2015年7月22日《建设工程施工合同》第十条的约定，验收合格后两个月即2016年9月14日支付结算工程款的95%即3575102.7元，余款5%即188163.3元为质保金，保修期满2年后14天内即2018年7月28日一次性结清剩余保修金。故该部分利息为以975102.7元为基数，自2016年9月15日起计算至2018年7月28日止，为87617.04元；以1163266元为基数，自2018年7月29日起计算至实际给付之日止。

（3）消防及水电安装工程，依据2015年10月26日《建设工程施工合同补充协议书》第八、九条的约定，全部工程完工并经消防部门验收合格后两个月，支付至合同价款的80%即400万元，工程结算审计完成后十天内即2018年9月22日，支付到总造价95%即6306848.6元，留总造价5%质保金即331939.4元，满2年后十五天内一次性返还。故该部分利息以331939.4元为基数，自2018年7月30日至2018年9月22日，为2365.07元；以1735794元为基数，自2018年9月23日起计算至实际给付之日止。

（4）屋顶钢构铝合金雨蓬工程，依据2015年5月22日《建设工程施工合同》第四条的约定，总造价5%即21896元为质保金，保修期满2年后14天内即2018年7月28日一次性结清剩余保修金。故以21896元为基数，自2018年7月29日起计算至实际给付之日止。

（5）土方工程，该工程未签订合同，以428409元为基数，自2016年9月27日（工程交付之日）起计算。

综上，将利息合并计算为：2020年7月29日前的利息为785457.79元；以6804728元为基数，自2020年7月30日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。

四、关于飞龙公司主张的违约金问题。飞龙公司主张土建工程、消防及水电安装工程、外墙装饰装修工程的违约金。双方在2013年10月16日《建设工程施工合同》、《建设工程施工合同附加协议书》、《建设工程施工合同补充协议书》中仅约定了逾期付款利息，未约定违约金，故土建工程、消防及水电安装工程不支持违约金。依据2015年7月22日《建设工程施工合同》第十七条第8项的约定，每延误一天按拖欠款的千分之三计算，飞龙公司主张按照中国人民银行同期同档贷款基准利率四倍计算，未超过该约定，故2019年8月19日之前违约金587451.29元；以1163266元为基数，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率四倍计算。

五、关于保全担保保险费问题。飞龙公司因诉讼支出保全保险费用，系合理必要费用，属飞龙公司的损失部分，名***公司应当向飞龙公司支付该笔费用。结合名***公司最终应支付飞龙公司的款项，一审法院酌定由飞龙公司承担2万元，由名***公司承担25100元。

六、关于名***公司主张的违约金及损失问题。飞龙公司提供的2016年6月28日《补充协议》可以证实双方协议同意将竣工日期延迟至2016年6月28日，涉案工程于2016年5月20日竣工，未超出该约定期限。名***公司虽不认可该协议，但未提供充分证据证明，该协议尾部日期为后补，不影响协议效力。故名***公司主张的违约金及损失，不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，遂判决：一、徐州名***房地产开发有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向江苏飞龙建筑安装有限公司支付工程款6804728元及利息（2020年7月29日前的利息为785457.79元；以6804728元为基数，自2020年7月30日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、徐州名***房地产开发有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向江苏飞龙建筑安装有限公司支付违约金（2019年8月19日之前违约金587451.29元；以1163266元为基数，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率四倍计算）；三、徐州名***房地产开发有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向江苏飞龙建筑安装有限公司支付保全担保保险费25100元；四、驳回江苏飞龙建筑安装有限公司的其他诉讼请求；五、驳回徐州名***房地产开发有限公司的反诉请求。一审本诉案件受理费112857元，由江苏飞龙建筑安装有限公司负担42857元，徐州名***房地产开发有限公司负担70000元；一审反诉案件受理费68535元、减半收取34268元，由徐州名***房地产开发有限公司负担；保全费5000元，由徐州名***房地产开发有限公司负担。

二审中，飞龙公司围绕其上诉请求，提交证据一份，由邳州市住房和城乡建设局出具的证明，拟证明支付给案外人俞召启150万元的背景及原因。

名***公司质证认为，对该证据的真实性无异议，但是对证据的证明内容的客观性和飞龙公司的证明目的有异议。1.证明当中所涉及的内容不属于邳州城乡住房和建设局职责的范围。2.在证明当中提到的提前一年多时间将商品房回购款2500万拨回宏通公司，无此事实；3.孙某,4在原审法院时也曾经出庭作证过，其证人证言和客观事实是不符。故，该证据不能作为定案证据使用。

名***公司围绕其上诉请求，提交了下列证据：邳州市税务局出具的《说明》一份，拟证明在2016年营改增之前发票开具的相关背景，即除非发包方与承包方协议工期延期或工程清算后才能开具发票，2016年6月28日的协议是为了开发票使用，并非延期协议。

飞龙公司质证认为，该证据与本案无关系，依法不应采信。

本院二审查明事实与一审查明事实一致。

根据诉辩双方的诉辩意见，经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点是：1.已付工程款金额如何认定。2.竣工日期如何确定，本案是否存在工期延误。3.逾期付款利息的计算期间和标准。4.双方主张的违约金和损失应否予以支持。

本院认为：

一、关于已付工程款金额如何认定的问题。

涉案工程经审计，审定造价38037417元，加上屋顶钢构铝合金雨蓬工程437920元，土方工程1223409元，双方均无异议。故工程款总额为39698746元。

对于飞龙公司主张的已付工程款扣款问题。飞龙公司主张支付给案外人俞召启的房屋质量维修赔偿款150万元系代名***公司支付，性质为借款，不应作为已付工程款，并以邳州市住房和城乡建设局开具的《证明》和证人孙某,4的证人证言为证。本院认为，邳州市与名***公司、飞龙公司三方于2014年9月1日签订的协议书约定，邳州市财政拨付给名***公司商品房回购款400万元拨至邳州市账户，邳州市直接将其汇入飞龙公司账户，用于支付世贸大厦项目工程款。后邳州市征收办公室将400万元转账给飞龙公司，飞龙公司出具收到世贸大厦项目工程款400万元的收条。据此可以认定邳州市征收办公室已代名***公司支付给飞龙公司400万元工程款。一审将该笔400万元计入已付工程款，并无不当。飞龙公司于2014年12月4日转账150万元给案外人俞召启，转账手续上用途处载明为“付邳州房屋征收办公室借款”。邳州市住房和城乡建设局证明该款系代名***公司支付给俞召启的赔偿款。飞龙公司称该款是名***公司向其借款，应从400万元已付工程款中扣除，名***公司不予认可，双方在诉讼中未能达成扣除的合意。飞龙公司对于该笔150万元借款可另行主张权利，本案中不予理涉。

飞龙公司认为单亚东经手的款项不应作为已付工程款扣除。经查，单亚东系涉案消防和外观工程的现场负责人和实际的承包人，相关工程款均由飞龙公司授权单亚东经手领取，故名***公司有理由相信单亚东的领款行为系代表飞龙公司。飞龙公司二审中亦认可就涉案消防和外观工程其与单亚东并未结算完毕。故，单亚东领取的款项可以在本案中作为已付工程款扣除。

二、关于竣工日期确定和是否存在工期延误的问题

关于竣工日期问题。名***公司主张以消防验收合格日为竣工日期。经查，案涉工程的单位工程竣工验收证明书载明验收日期为2016年7月14日。故应当认定飞龙公司施工的工程竣工日期为2016年7月14日。飞龙公司虽施工了消防工程的水电部分，但根据双方合同约定，“消防部门验收合格后两个月”是付款日期，并非竣工日期。名***公司主张以消防验收合格日为竣工日期，没有依据，不予支持。

名***公司认为2016年6月28日的《补充协议》不应作为工期延期的证据。经查，《补充协议》约定“原定合同日期为2013年10月至2014年6月15日，现因本工程位于市中心区域，前期土方外运困难原料进场受限制以及工程量变更，经甲乙双方友好协商，将竣工日期延迟至2016年6月28日。本补充协议经双方盖章后生效。”该协议加盖有双方公司的印章。名***公司没有否认加盖公章的真实性，故《补充协议》已生效。名***公司主张《补充协议》仅作为开具发票所用，缺乏飞龙公司的认可或确认，本院不予支持。根据《补充协议》的内容，双方已变更约定工程竣工日期为2016年6月28日。根据查明的事实，涉案工程于2016年5月20日完工，验收日期为2016年7月14日，且名***公司存在欠付工程款情形。故，不能认定飞龙公司存在工期延误。

三、关于逾期付款利息的计算期间和标准问题。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。一审法院结合双方公司签订的多份施工合同约定的工程款支付时间，按中国人民银行同期同档贷款基准利率分段计算，并无不当。

四、关于双方主张的违约金和损失问题。

名***公司上诉主张外墙装饰装修工程的违约金金额一审判决过高。经查，双方在2015年7月22日签订的外墙装饰装修工程《建设工程施工合同》第十七条第8项约定，每延误一天按拖欠款的千分之三计算。一审法院按照中国人民银行同期同档贷款基准利率四倍计算违约金，并未超过该约定。

名***公司上诉主张因飞龙公司未开具发票，其未支付工程款不构成违约。本院认为，双方虽然约定支付程序为“每次付款前承包方必须提供足额的工程发票给发包人”，但并未就承包人未提供发票时发包人就有权拒付工程款的后果进行约定。且支付工程款系主合同义务，开具发票系从合同义务，飞龙公司亦就已收工程款开具了发票。故，名***公司以飞龙公司未开具发票为由拒绝承担逾期付款违约责任，不予支持。

另，关于保全担保保险费用问题。保全担保保险费是飞龙公司为了实现自己的权益而支出的合理必要费用，一审法院酌定支持并无不妥，本院予以维持。

综上所述，上诉人飞龙公司、名***公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

江苏飞龙建筑安装有限公司预交的二审案件受理费42857元自行负担。徐州名***房地产开发有限公司预交的二审案件受理费34268元自行负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　张　伟

审 判 员　　苏　团

审 判 员　　胡元静

二〇二一年四月二日

法官助理　　董新西

书 记 员　　赵　莹