江苏飞龙建筑安装有限公司、徐州隆章置业有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省徐州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏03民终6129号

上诉人（原审原告）：江苏飞龙建筑安装有限公司，住所地邳州市高新技术产业开发区滨湖大道南侧、领先路东侧。

法定代表人：吕臣杰，该公司经理。

委托诉讼代理人：胡正天，江苏以立律师事务所律师。

被上诉人（原告被告）：徐州隆章置业有限公司，住所地邳州市解放路北侧汇龙国际花园18号。

法定代表人：徐希强，该公司董事长。

委托诉讼代理人：高立永，江苏大运河律师事务所律师。

上诉人江苏飞龙建筑安装有限公司（以下简称飞龙公司）因与被上诉人徐州隆章置业有限公司（以下简称隆章公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省邳州市人民法院(2019)苏0382民初8976号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

上诉人飞龙公司向本院提出上诉，请求：依法撤销原判，发回重审或改判，具体内容如下：1.支付规费(社会保障费)1311748.72元、材料款2456771.26元；2.增加支付工程款1922720元(其中土建安装按总价下浮百分之四点五计算为1598599元、地库人防按总价下浮百分之六计算为324121元)；3.支付给徐希平的120万元钢材预付款不应计入已付工程款总额；应依法予以扣减；4.支付给华荣光的753500元水电款不应计入已付工程款总额，应依法予以扣减；5.改判被上诉人支付工程款逾期利息自2016年1月1日起，依欠付工程款为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际付清之日止；6.确认审判程序及司法鉴定违法并责令江苏仁华工程项目管理有限公司退回鉴定费400000元。7.认定2号楼备案合同合法有效。

事实和理由：一、一审判决将规费(社会保障费)扣除不合法。规费属于不可竞争费用，应计入工程造价内支付给施工方。附加条款协议书尽管约定社会保障费由发包方统一缴纳，施工方在决算时不予计取的约定，但该约定违反法律规定，应认定无效。并且，规费(社会保障费)被上诉人一审期间没有提交缴纳证据。因此，规费1311748.72元应支付给上诉人。

二、一审判决对材料价格没有采纳司法鉴定机构依据施工当期徐州市工程造价信息作出的价格认定，而依据被上诉人提交的主材价格清单来认定主材价格是错误的。被上诉人提交的主材价格认定表均没有上诉人签字认可，内容不全面，时间上不具有连续性，不能真实反映价格情况。被上诉人提交的主材价格认定表是在让利9%和12%之后的价格且即使在此情况下也比被上诉人在最后一次庭审中提交的钢材出库单(结算单)的价格每吨相差1000多元，一审判决认为主材价格清单与市场价相差不大，与事实严重不符。司法鉴定二稿中的材料价格，鉴定机构依据的是被上诉人单方提交的主材价格清单，而该清单上诉人是不予认可的，不能作为计价依据。鉴定机构凭该主材价格认定表进行鉴定，本身就缺乏公平公正性。被上诉人提交的2015年主材价格认定表钢筋价格降到了1800左右，而此时，工程已不再使用钢筋，此时的价格认定表已毫无意义。附加条款协议书约定“主材价格经发包方市场每月考察认定一次，主材价格参与让利，主材价格经发包方市场考察后计入决算，承包方无条件认可执行”，从该条款可以看出，是每月考察一次，而不是每季度认定一次，被上诉人提交的2014年上半年主材价格认定表是季度认定的，因此是不能作为鉴定依据。同时，该条款也违背民事活动应遵守公平原则。因此，应将材料款差价2456771.26元支付给上诉人。建设工程中约定让利条款无效，一审将主材价格参与让利同时认定隆章公司确认的材料价格明显违反法律规定和公平原则。

三、一审判决完全采纳《建设工程附加条款协议书》进行工程结算有违公平公正，也不合法。其中关于工程款让利9%、12%的约定条款，因违反招投标法和建筑法而无效，尽管司法解释规定多份施工合同无效，参照实际履行的合同结算，但前提是合同条款本身应该合法有效。上诉人认为从公平原则考虑，我们认为下浮让利比例居中最合理，一审期间，我们向法庭提交了最高人民法院支持对让利居中的判例参考。请二审法院考虑到本案的实际情况，在主材价格由发包方单独认定并且参与让利的情况下，又在总价让利9%和12%，已经属于重复让利，最终的工程造价只有几百元一平方米是盖不出大楼的。

四、支付给徐希平的120万元钢材款与工程款是不同的主体不同的法律关系，不能在本案中处理，一审判决将120万元预付钢材款计入已付工程款总额内是错误的，应依法予以扣减。

五、华荣光的水电工程款不应计算在已付工程款总额之内，应予以扣减，在华荣光本人没有到庭的情况下就断然认定该证据的真实性是不符合法律规定和证据规则的。华荣光与被上诉人不具有权利义务关系，华荣光的工程款应该由上诉人支付，被上诉人在没有上诉人授权的情况下，无权擅自同华荣光进行工程款结算。其中2020年9月付款656002元只是一个表格，也没有华荣光的签字。因此，华荣光的水电工程款753500元应依法扣减。

六、一审判决关于利息的计算是错误的，一方面判决认可利息应从2016年1月1日起算，但计算至2020年12月16日前的利息156550.91元是错误的，按照同期贷款利率4.9%即使至2020年12月16日的利息为1259549.12元。并且其后的分段计算基数和期间也是错误的。被上诉人支付工程款逾期利息应自2016年1月1日起，依欠付工程款为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际付清之日止。同时，在同一工程项目的其他楼栋承建方起诉被上诉人案件中，邳州人民法院作出的（2019)苏0382民初2853号判决书的利息计算和上诉人的判决计算完全不同。

七、司法鉴定程序违法。鉴定人无正当理由拒不到庭接受询问。接到司法鉴定报告后，一方面我们提出书面异议，另一方面我们申请鉴定人出庭接受询问，鉴定机构对双方异议的回复过于简单，对于如何调整、如何核对的依据、具体内容没有任何表述。另外，在2021年3月22日的庭审中，到庭接受询问的不是鉴定人，而是鉴定机构的其他工作人员周秀梅，周秀梅不是鉴定人，没有鉴定资格，致使对于鉴定的过程、鉴定的依据、计算的方法、鉴定的结果等关键性问题我们无法知晓。另外，鉴定报告也没有附带鉴定人员的资格证书，至今没有见到鉴定人的资格证书。根据民事诉讼法第七十八条规定：“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用”。

八、2号楼签订的附加条款协议书是在备案合同之后，故应认定备案合同合法有效。

针对飞龙公司的上诉，隆章公司答辩认为：飞龙公司上诉理由及上诉请求在原审庭审及判决中，均进行了对应的表述，其上诉理由及请求不成立。基于我方的上诉请求我们同意撤销原审判决，发回重审。

隆章公司亦不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销原审判决、发回重审，或二审法院判决依法将已付被上诉人的3004864元工程款及利息从应付被上诉人款项中扣减；2.飞龙公司承担一审、二审诉讼费用、鉴定费用、保全费、保函费。

事实和理由：一、原审判决第12页第6行认定，已付款数额共计29476343.33元属确认错误。按照原审判决第11页第2行，双方确认无争议的已付款为28551672.33元，再加上原审判决对争议的已付款中确认的上诉人支付的2004671元(1200000+51171元+1000元+96498元+656002元)，合计为30556343.33元，不是29476343.33元，即少认定108万元。该笔108万元款项应从判决款项扣减。

二、原审法院未予认定的有争议款项1924864元，应予认定为已支付工程款。

1.2号楼2015年3月付款67143元中的37143元，2015年2月6日赵亭签署了3万元的收据，对于37173元因是甲控材，是隆章公司代飞龙公司支付给第三人新沂翔通材料有限公司，而且案涉楼2号楼是甲控保温材料，在飞龙公司没有其他证据证实向除新沂翔通材料有限公司以外的第三方购买保温材料的情况下，该37143元法院应予认定为已付工程款。

2.2号楼中的8万元酒店卡，该8万元酒店卡系实际施工人赵亭领取，且整个汇龙国际项目的施工单位均领取隆章公司举证的天鸿凯莱大饭店充值卡所列数额的酒店卡。

3.4号楼2015年4月付款769547元，依据飞龙公司提交的网银往来账凭证可以证实：2015年4月23日，上诉人转账给被上诉人的款项769547元，备注为：邵艾山钢材款。2015年4月23日，上诉人转账给被上诉人的款项25569元，备注为：赵亭钢材款。2015年4月23日，上诉人转账给被上诉人的款项31197元，备注为：卞玺尧钢材款。2015年4月23日，被上诉人转账给薛淑英的款项826313元，备注为：代徐总收。结合备注为卞玺尧钢材款中有飞龙公司所手写的“赵亭：25569，卞玺尧：31197，邵艾山：769547元，合计826313元，付薛淑英826313元”。可以确认付给薛淑英的款项用于支付钢材款，769547元应计入已付工程款。

4.4号楼2015年7月付款90万元，隆章公司举证的中国建设银行客户专用回单，证明：2014年9月5日，上诉人转账至被上诉人账户90万元，备注用途为：王辉刘彬工程款。但王辉刘彬所挂靠的公司不是被上诉人，经上诉人与被上诉人双方财务协商后，调账为支付案涉的2号、4号楼工程款，该笔款项又汇至徐希强银行账户，该笔款项实际为支付2号、4号楼钢材款。如果不是用于支付钢材款，应是回转至隆章公司账户，而不是徐希强账户。结合769547元的转账方式，可以看出支付钢材款的惯例是隆章公司支付给飞龙公司工程款后汇至徐希强账户或其指定账户。另，案涉工程的钢材为甲控材，钢材款均是隆章公司转账工程款，再由飞龙公司转汇钢材款。故该笔90万元为支付钢材款，应计入已付工程款。

5.4号楼酒店卡49000元的45000元，该笔款项应计入已付工程款。49000元由实际施工人邵艾山领取，且整个汇龙国际项目的施工单位均领取的上诉人举证的天鸿凯莱大饭店充值卡所列的数额酒店卡。

6.一审对于争议付款中的其他款项，该笔款项应计入已付工程款。虽然原审未表述具体金额，经过扣减该笔其他费用应为93174元（有争议部分3929535元-法院确认部分2004671元-法院不予确认部分1831690元)，但该笔维修费用93174元已实际发生，当时已告知被上诉人或实际施工人。

三、关于利息损失的计算，原审判决错误，无事实及法律依据。首先，原审判决认定的工程款总计为33664761.13元，认定的无争议的已付款为28551672.33元，原审判决书确认的有争议部分中2004671元为已付工程款，仅按判决内容认定款项进行计算，已付工程款为30556343.33元(无争议28551672.33元+法院确认2004671元)，而不是29476343.33元，故原审法院基础数据错误，从而导致所有的利息计算错误。其次，双方争议系建设工程施工合同纠纷，不是借贷纠纷，从行业惯例看，支付的每一笔款项应先认定为支付的工程款，而不是先扣利息再扣本，原审法院判决先扣息再扣本，无事实及法律依据。

四、关于案件受理费、保全费、鉴定费、保险费由谁承担及如何承担的问题。1.关于案件受理费，被上诉人诉请的标的为1700万元及利息，原审法院判决的金额错误，判决被上诉人承担44596元案件受理费无事实及法律依据。2.关于保全费，被上诉人申请保全的数额为1700万元，原审判决金额虽然错误，依然远远低于申请保全金额，被上诉人属于错误查封，保全费应由被上诉人自行承担。3.关于鉴定费，案件的纠纷系被上诉人不认可上诉人的结算审计，上诉人结算审计的总价与本案法院委托鉴定结论基本一致，且被上诉人诉请的主张依据的备案合同价，鉴定费用的产生，是被上诉人的原因导致。故本案的鉴定费用应由被上诉人全额承担。综上，为维护上诉人合法权益，特提起上诉，请求贵院查明事实，依法支持上诉人的上诉请求。

针对隆章公司的上诉，飞龙公司答辩认为：

一、关于是否扣减108万元的问题。我们认为，一审中我方不认可的已付款是3929535元。从法院最终认定的已付款数额看，已经做出对隆章公司非常有利的判决，故不存在扣减问题。

二、关于对2号楼2015年3月付款67143元中的37143元，应否作为已付工程款的问题，及2号楼中的8万元酒店卡是否应当认定为已付款问题。因隆章置业公司并未提供实际交付的证据，故一审认定正确。

三、关于4号楼2015年4月付款769547元是否应当认定为已付款的问题。因该款在付款当天已经转回隆章公司的会计处。关于4号楼2015年7月付款90万元问题。因隆章公司转款备注事由为王辉、刘彬工程款，而非支付给飞龙公司的工程款，且该款当日又转入隆章公司法人徐希强的账户。关于4号楼酒店卡49000元中的45000元是否应当认定为已付款问题。关于对争议付款中的其他款项（93174元）均因隆章公司未提供实际交付的证据。故一审判决正确。

四、对于利息损失计算问题。一审已经对隆章公司做出有利判决。同时我方也对此提出上诉。因此隆章公司对该部分的上诉不成立，同时请二审纠正一审的错误判决，支持飞龙公司的主张。

五、关于案件受理费、保全费、鉴定、保险费如何承担问题。一审已经做出对隆章公司有利的判决，所以其上诉不成立。

飞龙公司的一审诉讼请求：1.判令隆章公司支付工程款1700万元及利息（以1700万元为基数，按银行同期同类贷款利率自2016年1月1日起计算至实际给付之日止）；2.隆章公司承担诉讼费用。

一审法院经审理查明：2013年6月，隆章公司制作《汇龙国际花园4#楼招标文件》，主要内容为：项目名称为汇龙国际花园高层住宅，工程暂以土建工程960元/㎡、按照工程60元/㎡合计为1020元/㎡签订合同，竣工后按本协议第七款按实结算；主材价格乙方本着优惠精神，同意最终以工程决算总价让利于甲方（让利幅度详见乙方承诺书），主材价格每一月考察认定一次，主材价格参与让利，主材价格经甲方市场考察认可后计入决算，乙方必须无条件认可执行；付款方式详见乙方承诺书；甩项工程为门窗工程、外墙涂料工程、通风工程、消防工程、电梯工程、公共部分装饰、楼梯扶手、阳台飘窗护栏；等。

2013年6月8日，飞龙公司出具《汇龙国际花园4#楼工程投标承诺书》，主要内容为：1.我单位保证以工程决算总价下浮9%让利于贵单位（让利幅度7%-15%）；2.我单位保证在收到贵单位发出的开工通知后立即开工，并在440天内竣工；等。

2013年8月10日，双方签订《建设工程附加条款协议书》，约定：工程名称为汇龙五期4#楼，承包范围为土建、水电工程，承包方式为包工包料；合同暂定价2300万元，最终结算时按实际发生的调整，承包方同意最终以工程决算总价的9%让利于发包方，主材价格每月考察认定一次，主材价格参与让利，主材价格经发包方市场考察认可后计入决算，承包方无条件认可执行；计价标准为土建执行GB50500-2008《建设工程工程量清单计价规范》、《江苏省建设工程工程量清单计价项目指引》、2004年《江苏省建筑与装饰工程计价表》、人工费执行苏建价（2011）812号文件，各项取费按社会保障费3%（费用由发包方统一缴纳，施工方在决算时不予计取），税金3.48%，临时设施费1%，检验试验费按0.4%（试验费由承包方承担），住宅工程分户验收费0.08%，安全文明施工基本费2.2%，考评费1.1%，奖励费0.7%（考评费和奖励费此两项费用暂不计入造价），以上各项如遇政策性调整时均布予调整，安装执行GB50500-2008《建设工程工程量清单计价规范》、《江苏省建设工程工程量清单计价项目指引》、2004年《江苏省建筑与装饰工程计价表》、人工费执行苏建价（2011）812号文件，各项取费按社会保障费2.2%（费用由发包方同意缴纳，施工方在决算时不予计取），税金3.48%，临时设施费0.6%，检验试验费按0.15%（试验费由承包方承担），住宅工程分户验收费0.08%，安全文明施工基本费0.8%，考评费0.4%，奖励费0.2%（考评费和奖励费此两项费用暂不计入造价），以上各项如遇政策性调整时均布予调整，塔吊基础及施工电梯基础按15000元计取，不再调整，大型机械设备进退场及安拆费用按25000元计取，不再调整；甩项工程为门窗工程、外墙涂料工程、通风工程、消防工程、电梯工程、公共部分装修、楼梯扶手、阳台飘窗护栏、基桩工程；付款方式为主体三层封顶后拨付合同总价的15%，主体八层封顶后拨付合同总价的10%，主体十三层封顶后拨付合同总价的10%，主体十八层封顶后拨付合同总价的10%，主体封顶后拨付合同总价的10%，主体竣工验收合格后拨付合同总价的10%，装饰工程完成后拨付合同总价的10%，工程竣工验收合格后拨付合同总价的10%，工程审计结束后拨付至审计总价的97%，余款3%作为质保金，待质保期满后两个月内无息付清（质保期按国家有关规定执行）；工程竣工验收后30天内发包人提供竣工结算资料，并向发包人提出结算申请，如承包方在接到发包方结算通知之日起30日内不履行结算手续的视为对此工程审计部门作出的审计结果认可；竣工结算根据实际完成的工程量，按合同约定条款结算，施工过程中发生的工程变更，以发包人签订的变更单为准，在竣工结算时调整；等内容。飞龙公司在该协议上加盖公章，案外人邵艾山作为委托代理人在落款处签名。

2013年10月21日，双方签订《建设工程附加条款协议书》，约定：工程名称为汇龙五期2#楼，承包范围为土建、水电工程，承包方式为包工包料；合同暂定价534万元，最终结算时按实际发生的调整，承包方同意最终以工程决算总价的9%让利于发包方，主材价格每月考察认定一次，主材价格参与让利，主材价格经发包方市场考察认可后计入决算，承包方无条件认可执行；付款方式为主体三层封顶后拨付合同总价的15%，主体六层封顶后拨付合同总价的10%，主体九层封顶后拨付合同总价的15%，主体封顶后拨付合同总价的10%，主体竣工验收合格后拨付合同总价的15%，装饰工程完成后拨付合同总价的10%，工程竣工验收合格后拨付合同总价的10%，工程审计结束后拨付至审计总价的97%，余款3%作为质保金，待质保期满后两个月内无息付清（质保期按国家有关规定执行）；其余内容与2013年8月10日《建设工程附加条款协议书》内容一致。飞龙公司在该协议上加盖公章，案外人赵亭亭作为委托代理人在落款处签名。

2013年9月16日，双方当事人经招投标签订《建设工程施工合同》一份，约定：工程名称为汇龙国际五期2#、4#楼，承包范围为土建、水电；开工日期为2013年9月17日，竣工日期为2014年12月6日；合同价款为41465390元，合同采用固定价方式确定。合同第47条补充条款约定：本合同与建设工程附加条款协议书相抵触的地方以附加条款协议书为准。

2014年5月15日，邵艾山出具《汇龙国际花园4#5#6#北侧地下室》，主要内容为：1.取费标准执行汇龙国际花园五期4#、5#、6#原合同取费标准，人工费根据公司领导指示执行2014年3月1日签署关于人工费调整指示；2.预算总价4#1068.53㎡*1800元/㎡=1923354元（此价格作为预算暂定价签订合同，仅作为拨款的依据，竣工后按实结算造价）……；3.让利方式为决算总价下浮12%让利；4.拨款方式为主体封顶付50%，装饰、防水剂回填土施工完成付20%，单位工程竣工验收合格后付15%，审计结束后付至审计总价的97%，质保金3%按规定质保期满后一次性无息付清。

2015年12月16日，汇龙国际2号楼、4号楼工程竣工验收合格。

一审诉讼过程中，隆章公司提供主材价格认定表一组，部分表格背面有该小区其他楼栋实际施工人的签名确认，其中2014年4月9日“汇龙五期1#-6#楼防水材料主材价格认证表”背面有4号楼实际施工人邵艾山签名。飞龙公司质证后对该组证据不予认可。

一审诉讼过程中，法院依飞龙公司的申请委托对工程造价进行鉴定，江苏仁华工程项目管理有限公司于2021年3月29日作出《工程造价鉴定报告》，主要内容为：1.2号楼土建调整后的造价为6735552.51元（税金按3.48%调整增加27543.44元，规费按规定计取为220112.4元，材料价格按徐州工程造价信息调整增加385595.18元，土方回填等问题已计入）；2.4号楼土建调整后造价为25735110.65元（税金按3.48%调整增加126020.08元，规费按规定计取为840880.81元，材料价格按徐州工程造价信息调整增加1548357.74元，土方回填等问题已计入）；3.4号楼地下车库及人防地下车库调整后造价为5402012.66元（税金按3.48%调整增加25311.18元，规费按规定计取为176533.4元，材料价格按徐州工程造价信息调整增加261402.55元，土方回填等问题已计入）；4.2号楼安装调整后造价为642088.17元（税金按3.48%调整增加3282.04元，规费按规定计取为15606.13元，材料价格按徐州工程造价信息调整增加59404.56元）；5.4号楼安装调整后造价为2411656.46元（税金按3.48%调整增加11608.11元，规费按规定计取为58615.98元，材料价格按徐州工程造价信息调整增加202011.23元）。飞龙公司支出鉴定费40万元。

经双方当事人核算，无争议的已付款数额为28551672.33元，有争议的已付款数额为3929535元。

一审法院认为：关于工程价款认定问题。第一，关于应适用哪一合同作为计算工程价款依据的问题。首先，《中华人民共和国招投标法》第四十三条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”根据查明的事实，飞龙公司与隆章公司在通过招投标程序之前就已经签订了施工合同，即在确定中标人前，双方之间已经就案涉工程的工期、工程价款及支付方式等达成了合意，双方当事人的行为在实质上违反了《招投标法》第四十三条强制性规定，而案涉工程实际系案外人邵艾山、赵亭亭以飞龙公司名义承包，违反法律禁止性规定，双方签订的《建设工程施工合同》、《建设工程附加条款协议书》、《汇龙国际花园4#5#6#北侧地下室》均属无效。其次，建设工程施工合同司法解释二第十一条第一款规定：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。”本案中，《建设工程附加条款协议书》是在中标前双方协商的结果，且《建设工程施工合同》第47条明确约定了“本合同与建设工程附加条款协议书相抵触的地方以附加条款协议书为准”，由此可知，双方当事人实际履行的就是《建设工程附加条款协议书》，应以该合同作为认定合同价款的依据。第二，关于主材价格如何认定的问题。根据《建设工程附加条款协议书》约定，主材价格每月考察认定一次，主材价格参与让利，主材价格经发包方市场考察认可后计入决算，承包方无条件认可执行，现被告方已提供了相应时段的主材价格清单，该主材价格清单记载的内容与同一小区其他楼栋的主材价格清单内容基本一致，无证据证明该主材价格清单载明的主材单价明显与当时的市场价严重不符，飞龙公司在无充分证据否定该“主材价格清单”的情况下，要求依据施工当期徐州市工程造价信息的主张，无事实及法律依据。因此，应以隆章公司提供的主材价格清单记载的单价计算工程价款。第三，关于规费应否计取的问题。双方实际履行的合同中已明确约定“社会保障费由发包方统一缴纳，施工方在决算时不予计取”，根据该约定，规费不应再行计入工程价款。因此，法院确定飞龙公司的工程价款如下：1、2号楼土建部分调整后造价6735552.51元，扣除规费220112.4元，再扣除按徐州工程造价信息调整增加的材料价格385595.18元，为6129844.93元，按合同约定下浮9%后，工程造价为5578158.89元；2.4号楼土建部分调整后造价25735110.65元，扣除规费840880.81元，再扣除按徐州工程造价信息调整增加的材料价格1548357.74元，为23345872.1元，按合同约定下浮9%后，工程造价为21244743.61元；3.4号楼地下车库及人防地下车库调整后的造价为5402012.66元，扣除规费176533.4元，再扣除按徐州工程造价信息调整增加的材料价格261402.55元，为4964076.71元，按合同约定下浮12%后，工程造价为4368387.50元；4.2号楼安装调整后造价为642088.17元，扣除规费15606.13元，再扣除按徐州工程造价信息调整增加的材料价格59404.56元，为567077.48元，按合同约定下浮9%后，工程造价为516040.51元；5.4号楼安装调整后造价为2411656.46元，扣除规费58615.98元，再扣除按徐州工程造价信息调整增加的材料价格202011.23元，为2151029.25元，按合同约定下浮9%后，工程造价为1957436.62元。以上工程总价合计为33664767.13元。

关于已付款问题。对于双方无争议的28551672.33元，法院予以确认。有争议的已付款3929535元，认定如下：1.对于2号楼2015年3月付款67143元中的37143元，因隆章公司未提供该笔付款的凭证，不予确认。2.对于2号楼中的8万元酒店卡，因隆章公司未提供证据证明已实际交付给飞龙公司，不予确认。3.对于4号楼2014年1月付款245万元中的120万元，飞龙公司认为其已按隆章公司要求支付给钢材供应商，属于钢材预付款，不应计算在已付工程款数额内，但本案中飞龙公司是工程施工人，其与钢材供应商之间成立买卖合同关系，钢材款本身就应由飞龙公司支付，飞龙公司与钢材供应商之间是否已经对账结算，不影响隆章公司向飞龙公司支付款项的性质，故该笔款项法院予以确认，飞龙公司就该笔款项可与其买卖合同相对方另行结算。4.对于4号楼2014年7月的付款51171元，结合隆章公司提交的“汇龙国际5期临设及道路费用说明”、“赵亭、邵艾山等人签字的材料”等证据，可以确认为工程已付款。5.对于4号楼2015年4月付款769547元，飞龙公司已提供证据证明于2015年4月23日将款项转回至隆章公司的会计薛淑英账户中，隆章公司虽辩称该款其已用于支付钢材款，但未提供证据证明，该款不应计入已付工程款。6.对于4号楼2015年7月付款90万元，从现有证据看，隆章公司向飞龙公司转款的事由为王辉刘彬工程款，而非案涉2号、4号楼工程款，且该款飞龙公司已转回至隆章公司法定代表人的账户，隆章公司虽辩称该次回转系用于支付钢材款，但未提供证据证明，该款不应计入已付工程款。7.对于4号楼酒店卡49000元的45000元，隆章公司未提供证据证明已实际交付，不予确认。8.对于4号楼2017年1月付款1000元、2017年5月付款96498元、2020年9月付款656002元，有水电实际施工人华荣光的签名确认，应予以确认。9.对于争议付款中的其他款项，隆章公司并无充分证据证明真实存在，不予确认。以上已付款数额共计29476343.33元。

关于利息损失，因案涉合同无效，利息损失应参照银行同期同类贷款/一年期LPR计算。关于利息起算点，案涉工程于2015年12月16日竣工验收合格，飞龙公司要求自2016年1月1日起计算并无不当，但结合双方关于2#、4#土建及水电安装的质保金应自质保期满2个月内无息付清、4#北侧地下室质保金应自质保期满后一次性无息付清的约定，质保金部分应按该约定返还并计算逾期利息。经核算，至2016年1月1日前，隆章公司应付工程款数额为32654824.12元（33664767.13元×97%），隆章公司已付27552924元，尚欠5101900.12元。自2016年1月2日起根据新的还款，以先扣息再扣本的方式计算，可得至2020年12月16日止隆章公司尚欠本金3558103.85元、利息156550.91元。至2020年12月16日质保期满，根据合同约定，2#、4#土建及水电安装的质保金878891.39元（29296379.63×3%）应于2021年2月17日起返还并计算利息，4#北侧地下室质保金131051.63元（4368387.50元×3%）应于2020年12月17日起返还并计算利息。

鉴定费40万元，出庭费1500元，系为查明案件事实支出的必要合理费用，应由败诉方即隆章公司负担。保险费52700元，应由飞龙公司负担38055元，隆章公司负担14645元。

对于飞龙公司增加的诉讼请求，因其未在限期内缴纳相应的诉讼费用，法院不予理涉。

综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条之规定，判决：（一）隆章公司于判决生效之日起十日内给付飞龙公司工程款4568046.87元、2020年12月16日前的利息损失156550.91元，以及自2020年12月17日起的利息损失（按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率，以3689155.48元为基数计算至2021年2月16日止；以4568046.87元为基数，自2021年2月17日起计算至实际给付之日止）。（二）隆章公司于判决生效之日起十日内给付飞龙公司鉴定费401500元、保险费14645元，合计416145元。（三）驳回飞龙公司的其他诉讼请求。一审案件受理费129800元，由飞龙公司负担85204元，隆章公司负担44596元。保全费5000元，由隆章公司负担。

二审期间，飞龙公司提供以下证据：材料汇总表，拟证明4号楼实际使用的钢筋量以及钢筋单价。4号楼的钢筋实际使用量为1310.46621吨，单价在2700元左右。该证据就是一审判决中依据的钢材单价。钢材的单价远远低于发包方提供的价格认定单中的单价，更低于发包方向法庭提交的钢材出库单价表。材料汇总表结合一审中发包方向法庭提交的4号楼2013年9月至2014年6月期间的钢筋出库单，证明飞龙公司承建4号楼一共购买了120022.337吨钢筋，单价基本在3450元左右，而根据司法鉴定机构出具的鉴定结论中，4号楼的钢筋使用量为1310.466216点，也就是说至2014年6月4日楼的钢筋使用量已经达到了钢筋总量的94%左右。但是隆章公司向法庭提交的主材价格认定表是从2014年第一季度开始，到2015年6月。2014年9月份开始钢筋的单价已经降到了3000元以下，至2015年4月已经降到了1800左右。鉴定机构按照隆章公司提供的价格认定表认定的钢筋定价是2700元，此价格严重违背客观事实。如果再扣减9%，就是钢筋的单价只有2400左右。并且实际是按照单价3450元左右支付钢筋款。即使按照在2014年6月份之前，价格也在3400左右，隆章公司提交的2014年6月以后的主材价格认定表没有实际意义。

隆章公司质证认为：对于材料汇总表的来源无法确定，真实性、合法性无法认定，其举证的目的不能推翻原审所认定的鉴定机构的鉴定结论，不能证明其证明目的，依据建设工程附加条款协议书的约定主材价格是每月考察一次，主材价格参与让利，经发包方市场考察认可后进入决算，承包方无条件认可执行，原审庭审中隆章公司提供了相应时段的主材价格清单，在同一时间和同一区域徐州天鸿置业集团有限公司开发的22万平方以及案涉楼栋的汇龙国际小区的11万平方均采用隆章公司所提交的主材价格进行认定的。

二审查明的事实与一审查明的事实一致。

本院认为，本案二审期间的争议焦点为：1.备案合同效力如何认定；2.已付工程款数额一审认定是否正确；3.欠付款利息应当如何认定。

根据庭审查明事实、双方陈述情况，分析评判如下：

一、关于备案合同效力如何认定的问题。本案双方当事人在2013年9月16日签订《建设工程施工合同》，2013年10月21日签订2#楼的《建设工程附加条款协议书》。飞龙公司上诉认为，因《建设工程施工合同》早于2#楼《建设工程附加条款协议书》的签订时间，故应当认定《建设工程施工合同》有效。本院认为，双方签订的《建设工程施工合同》、《建设工程附加条款协议书》、《汇龙国际花园4#5#6#北侧地下室》均因违反先定后招及挂靠施工的效力性强制规定依法被认定无效。故一审法院依据建设工程施工合同司法解释二第十一条第一款之规定，参照双方实际履行的合同，即飞龙公司与隆章公司签订的《建设工程附加条款协议书》结算建设工程价款，并无不当。

二、关于已付工程款数额问题。1.规费问题，飞龙公司主张，虽然双方约定“社会保障费由发包方统一缴纳，施工方在决算时不予计取”，但是因隆章公司并未实际缴纳，故不应当扣减。本院认为，双方既然已经实际约定此部分费用由发包方缴纳，施工方不予计取，即应当按此履行，飞龙公司再行主张依据不足。此项费用不应当计入工程造价并无不当。

2.主材价格问题，双方在协议中约定：“主材价格每月考察认定一次，主材价格参与让利，主材价格经发包方市场考察认可后计入决算，承包方无条件认可执行”。因此一审法院依据隆章公司提供的主材价格清单认定主材价格并无不当。飞龙公司虽然主张该价格与市场价格不符，并未就此提供证据。故对其调整主材价格的主张不予支持。

3.工程款下浮率问题，飞龙公司主张《建设工程附加条款协议书》关于工程款按照决算总价下浮9%及《汇龙国际花园4#5#6#北侧地下室》关于工程款按照决算价总价下浮12%的约定无效。本院认为，飞龙公司虽然主张不应当按照上述比例下浮，但是并无对应的事实及法律依据。双方实际履行了上述约定内容，且双方约定为决算价下浮，一审法院按照实际工程造价扣除相关其他费用后，分别对应约定的下浮比例进行计算亦无不当。

4.关于120万元钢材款问题，飞龙公司认为此款已经按隆章公司的要求支付给钢材供应商，故该120万元不应当作为已付款。但是钢材款本就应由飞龙公司支付，此款既然已经由隆章公司支付，即应作为已付款计算。关于753500元水电款的认定问题，水电款也是飞龙公司应当支付的款项，飞龙公司主张的此部分款项包括：月饼券1000元、水电用管材款96498元、抵工程款656002元。现有证据能够证明施工人华荣光实际收到隆章公司代为支付的上述款项，故应当作为已付款扣减。

5.其它有争议款项认定如下：（1）关于2015年3月2#号楼67143元中的37143元，该笔款项因无实际支付凭证而无法认定已付款；（2）关于2#楼酒店卡80000元及4#楼酒店卡45000元，隆章公司虽然主张系赵亭及邵艾山领取，但无其他对应证据加以证实，故无法认定为已付工程款；（3）关于4#楼2015年4月付款769547元，即使按照隆章公司的主张系用于支付钢材款，现有证据也仅证实隆章公司向飞龙公司转账后，飞龙公司款项再次向隆章公司法定代表人转账，而无支付钢材款的证据。故无法认定为已付工程款；（4）关于4#楼2015年7月付款90万元，同上述769547元的转账流程一致，即使按照隆章公司的主张，其也并无支付钢材款的证据，因此也无法认定为已付钢材款；（5）关于一审法院未予确认的其他费用93174元，隆章公司主张系维修费，但隆章公司主张已经告知飞龙公司或实际施工人，但并未提供证据证实其告知及飞龙公司认可的证据，故无法予以扣减。

6.关于已付款总数为30556343.33元（双方无争议已付款28551672.33元+法院认定已付款2004671元）。一审法院就已付款事实认定正确，但计算错误，本院予以纠正。

三、关于欠付款利息应当如何计算问题。因双方协议无效，利息损失应当参照银行同期同类贷款/一年期LPR计算。关于利息起算点，涉案工程于2015年12月16日竣工验收合格，飞龙公司一审主张自2016年1月1日起计算并无不当，结合双方关于质保金的约定，一审认定质保金应当按约返还并支付逾期利息正确。至2016年1月1日前，隆章公司欠付飞龙公司工程款数额为2851980.79元（33664767.13元×97%-29802843.33元）。对于2016年1月1日之后支付的款项利息，即（2017年1月付款1000元、2017年5月付款96498元、2020年9月付款656002元），应当对应支付节点扣减相应本金。综上，隆章公司欠付飞龙公司的工程款数额为2098480.79元（2851980.79元-1000元-96498元-656002元），应予返还；质保金1009943.01元（33664767.13元×3%），应根据合同约定予以返还并计算逾期利息。

四、关于案件受理费、鉴定费、保全费、保险费的分担问题。上述费用均由飞龙公司预交，一审法院综合全案情况对上述费用进行分担并无不当。关于飞龙公司主张的鉴定机构鉴定过程违反法定程序的问题，因鉴定机构已经向一审法院出具了鉴定人员资质证书等材料证明鉴定人员资质符合法律规定，且鉴定机构的人员应当事人请求在一审中就双方当事人的异议部分出庭接受询问。故鉴定程序并不违反法律规定，飞龙公司关于鉴定费用退还的主张不能成立，本院不予支持。

综上，上诉人飞龙公司的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。上诉人隆章公司的部分上诉请求有事实及法律依据，部分予以支持。原审判决事实认定正确但判决内容不当，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持江苏省邳州市人民法院（2019）苏0382民初8976号民事判决第二项，即“被告徐州隆章置业有限公司于本判决生效之日起十日内给付江苏飞龙建筑安装有限公司鉴定费401500元、保险费14645元，合计416145元”；

二、撤销江苏省邳州市人民法院（2019）苏0382民初8976号民事判决第一、三项；

三、徐州隆章置业有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向江苏飞龙建筑安装有限公司支付工程款2098480.79元及以下利息：1.以2851980.79元为基数，自2016年1月1日起至2016年12月31日止按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算利息；2.以2850980.79元为基数，自2017年1月1日起至2017年4月30日止按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算利息；3.以2754482.79元为基数，自2017年5月1日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息，自2019年8月20日起至2020年8月31日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息；4.以2098480.79元为基数，自2020年9月1日起至实际给付之日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。

四、徐州隆章置业有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向江苏飞龙建筑安装有限公司支付质保金1009943.01元并支付以下利息：1.其中131051.63元，自2020年12月17日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日；2.其中878891.39元，自2021年2月17日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日。

五、驳回江苏飞龙建筑安装有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费129800元，由江苏飞龙建筑安装有限公司负担85204元，徐州隆章置业有限公司负担44596元。保全费5000元，由徐州隆章置业有限公司负担。二审案件受理费96151元，由江苏飞龙建筑安装有限公司负担65313元，由徐州隆章置业有限公司负担30838元。

本判决为终审判决。

审判长　张　伟

审判员　李　琳

审判员　王素芳

二〇二一年十月二十二日

书记员　李　杰