4966江苏金凯泵业有限公司与靖江市众诚建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

江苏省靖江市人民法院

民 事 判 决 书

（2017）苏1282民初4966号

原告：江苏金凯泵业有限公司，统一社会信用代码91321282559305710Y，住所地靖江市生祠镇老港村天奎路2号。

法定代表人：钱洪燕，董事长。

委托诉讼代理人：杨桥林，江苏江豪（靖江）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：宋桂林，总经理。

被告：靖江市众诚建筑安装工程有限公司，统一社会信用代码9132128273176766XG，住所地靖江市生祠镇江平路15号。

法定代表人：鞠年丰，总经理。

委托诉讼代理人：吴炳章，公司项目经理。

原告江苏金凯泵业有限公司与被告靖江市众诚建筑安装工程有限公司为建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年7月26日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人杨桥林、宋桂林，被告委托诉讼代理人吴炳章到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求:1、请求判令被告立即返还原告多支付的工程进度款294774.05元；2、请求判令被告支付原告逾期完工的违约金30000元；3、请求判令被告开具与工程款等额的发票。事实与理由，原、被告2015年9月签订建设工程施工合同一份,约定被告承接原告厂房工程（两跨钢结构车间，图纸面积2819.7平方米），工程范围为图纸范围内的全部工程，包工包料，合同价款以1742200元包干。付款进度为土建打桩结束付10%，土建完工钢梁钢柱等主钢结构进场，站桩付30%，车间地面及盖瓦结束付10%，验收合格开始计算12个月付30%（无息），质保金5%等，施工期限为2015年9月20日至2016年1月30日，逾期完工的，每日违约金1000元，最高不超过30000元。合同签订后，在施工过程中，设计变更，原两跨车间变窄、增长，并增加一跨车间和一个水池。该增加车间及水池由吴炳章个人施工。关于增补的第三跨车间及水池，吴炳章通过诉讼与原告达成调解协议，确定原告已付工程款150000元，尚需支付550000元。案涉工程存在工程量缩减现象，1、因修建水池导致部分地平128㎡未做，认可75元/㎡；2、因设计变更导致施工建筑面积减少部分；3、10个直径80厘米排风扇没有安装，单个价值2000元；4、构造柱和拉结筋未施工，价值55000元；5、防雷设施未施工，价值10000元；6、大门，根据图纸8个大门，实际施工大门和小门各2个，单价9000元；7、下水管检修口未施工，合计3000元；8、柱间支撑未施工，价值5000元；9、地平至窗台墙体内外涂料未施工，价值14000元；10、因原告增加了第三跨车间，导致第二跨车间的外墙体未施工，价值减少200000元。根据合同约定，施工结束支付至工程款的50%，验收合格后12个月内，再支付30%，因一期厂房现仅施工结束，未经验收合格，原告仅应支付至工程款的50%，现原告因生产需要已实际使用该工程，故自愿支付至工程款的80%。原告实际支付被告1470000元（实际交付给吴炳章），被告应将多支付的款项返还原告。合同第四条第一款明确约定了完工时间及逾期完工承担的违约责任。根据合同约定，被告应在2016年1月30日完工，每延误一天，违约金1000元，违约金上限30000元。虽然案涉工程未经验收，但因在外的厂房已到租期，原告于2016年1月24日搬入案涉工程厂房。被告实际是在2016年4月才完成一期厂房的施工，至今未提供竣工验收资料、申请竣工验收，因此，违约金已超出30000元上限，故现仅主张30000元。合同第五条约定了工程技术变更增加的新项目也应参照国家规定交纳税金及开票，原告认为合同范围内的工程也应当开票，然被告至今未开具发票。

被告辩称：1、同意开具发票；2、驳回原告的其他诉讼请求。原告所述签订建设工程施工合同情况属实，合同签订后，实际由吴炳章组织人员施工。工期为120个晴天。由于原告增建第三跨车间，用地手续不合法，经常遭到泰州、靖江国土部门检查，导致工程停工，靖江国土五分局有工程停工的手续。即便如此，被告仍于2016年元月完成了工程施工。原告已于2016年1月24日接受案涉工程并使用。合同订立时为两跨车间，后增加了第三跨车间（由吴炳章与原告协商并建造）。原两跨车间尺寸缩小，确实产生合同约定施工工程量减少的情形，同意按实结算。但原告所述工程量减少情况不属实。因第二跨与第三跨车间之间无需墙面，吴炳章在与原告协商第三跨车间造价时考虑到墙面和水池地平少做的情节，对第三跨车间及水池优惠计算，所以减少的墙面应按照第三跨车间的450/㎡工程量标准计算，另不认可扣减水池地平的费用（认可该部分为128㎡，单价75元/㎡）。确实没有安装排风扇，应结合合同约定处理，认可单价200元。构造柱和拉结筋确实没有做，认可665.6元。外墙涂料不属于双方约定内容，不应该扣减。防雷设施确实没有施工，价值1000元。车间大门确有减少，根据图纸8个大门，实际施工大门和小门各2个，认可4500元/个。检修口确未施工，认可每个25元。柱间支撑，图纸上的没有做，但是多做了两边的柱间支撑，多支出20000元。工程验收需原告方办理施工许可证、规划许可证，承建单位才能施工，承建单位需凭原告提供的施工许可证到建设主管部门办理施工合同备案，有了合同备案后承建公司还要请质量安全监督站对工地进行质量安全监督，本案工程因用地办理不了施工许可证，原告也没有地质勘探报告。故本案工程在施工过程中并未按照建筑行业相关规定操作，也无法办理工程竣工验收资料。由于原告没有将工程款汇入被告公司，所以被告对于工程款的数目不清楚。从原告提交的收据看，原告于2015年10月9日给付200000元现金，2015年11月2日转账350000元，2015年12月30日转账700000元，2016年2月4日转账150000元，2016年4月11日转账70000元，现仅认可收到200000元，其余款项原告未支付至合同约定账户，故被告不认可。原告系在验收工程合格后完成了交付并付款。双方约定的合同价是1742200元，完工后原告应支付工程款达80%，剩余的工程款（除5%的质保金）应在二年内付清。即便按原告所述已付1470000元，也不存在多支付的情况。

经审理查明，被告具有建筑工程施工资质。原、被告于2015年9月签订建设施工合同，约定建造共计长66米、宽42米的钢结构两跨车间（车间内部不隔），顶层电动排气窗改成手动滑动窗，增加6个直径80cm排风扇。施工期限自2015年9月20日起至2016年1月30日止，每延误一天，违约金1000元，违约金上限30000元。实行包干价1742200元，打桩结束付10%，主钢结构进场站桩付30%，地面及盖瓦结束付10%，验收合格后12个月内付30%（无息）。验收合格无质量异议24个月内，付清5%质保金外的全部工程款（无息）。保修期3年。设计图纸（原告方提供）、报价单均为合同组成部分。设计图纸载明外墙涂料饰面、7个编号M5050大门玻璃门（原告自理），其余编号1524木门2个，M0821木门2个。合同签订后，该工程实际由吴炳章代表被告组织人员施工。在施工过程中，变更了工程设计，原两跨车间增长变窄（长69.2米、宽38.45米），增加建造第三跨车间（由吴炳章与原告口头协商并建造），另有部分项目未施工。双方未重新签订合同。2016年1月，工程完工。原告于2016年1月24日接受工程并投入使用。原告持有被告加盖财务专用章的收据5份，金额共计1470000元，有部分款项系直接支付给吴炳章。

审理中，经原告申请，本院委托泰州天平会计师事务所对修建水池部分地平、设计变更导致施工建筑面积减少部分、排风扇、构造柱和拉结筋、防雷设施、车间大门、下水管检修口、柱间支撑、内外墙体涂料未施工、第二跨与第三跨车间之间的墙体等进行了工程造价鉴定。该机构根据原被告提交的建设工程施工合同、报价单、设计图纸、现场测量数据及2014年有关建设工程费用指导价数据出具了司法鉴定报告，认为：1、因设计变更引起工程量净减少造价83341.26元；2、排风扇无报价；3、构造柱、拉结筋未施工减少造价347.2元；4、内外墙涂料未施工减少造价9032.66元；5、防雷设施未施工减少造价1363.12元；6、车间大门未施工减少造价60000元；7、下水道检修口无；8、柱间支撑未施工减少造价2432元；9、第二跨与第三跨间墙面未施工减少造价32519.04元；10、水池占用地面减少造价10344.96元；11、其他现场未施工部分减少造价13717.64元。原告支出鉴定费17400元。

另查明，此后吴炳章还承建了该厂房的辅助设施建造。后吴炳章先就辅助工程提起诉讼，原告辩称吴炳章仅系被告公司的职工，不具有主体资格，后本院查明辅助工程系吴炳章个人承接，判决支持辅助工程款330000元。随后吴炳章就第三跨车间及水池提起诉讼，依据双方就第三跨车间和水池进行的结算，总价为720000元，民事调解书查明第三跨车间及水池系增补工程，并载明了双方关于余款550000元支付的约定。

上述事实有原、被告的庭审陈述及原告提供的建设工程施工合同、收据、设计图纸、司法鉴定意见书、（2017）苏1282民初2157号民事调解书、鉴定费汇款凭证，被告提交的报价单、证明、情况说明、（2016）苏1282民初5079号民事判决书等证据在卷佐证，本院予以确认。

本案的争议焦点：1、建设工程施工合同是否合法有效；2、案涉工程因设计变更，增加或减少的项目是哪些；3、如双方不能协商一致，能否通过造价鉴定来解决；4、原告使用案涉车间是否确认为交付，与合同约定的交付日期是否存在逾期交付。

本院认为：关于争议焦点一，原被告间订立的合同系双方真实意思表示，且不违反法律规定，属于有效合同。虽然双方关于第三跨车间的陈述中含有吴炳章与原告串通损害国家和集体利益的情节，但与本案无关联。生效的合同对原、被告具有法律约束力，双方均应按约履行。

关于争议焦点二，工程因设计变更，增加或减少的项目是哪些。1、水池部分的地面128㎡未做，被告辩称吴炳章在与原告协商水池造价时已考虑该部分，但遭原告否认，亦无证据证明，故应当作为减少的项目。2、原有两跨车间建设施工面积减少、10个直径80厘米排风扇没有安装、构造柱和拉结筋未施工、防雷设施未施工、下水管检修口未施工，双方均确认，可以认定。3、车间大门，双方确认图纸共8个大门，现实际施工大门和小门各两个。依照图纸，其中7个车间大门为原告方自理，故不应在合同价款中扣减。4、柱间支撑，实际施工与图纸有变更，可以认定。5、墙体内外涂料，虽然被告未报价，但图纸有涂料设计，且合同中没有特别约定，现被告未能举证证明合同造价不包含涂料施工，应认定为减少项目。6、第二跨与第三跨车间之间的外墙体未施工，被告辩称吴炳章与原告协商第三跨车间造价时已考虑该部分，但遭原告否认，亦无证据证明，故应当作为减少的项目。7、鉴定机构现场发现有采光带、散水、大门坡道等工程未施工，经双方确认，亦应作为减少项目。

关于争议焦点三，如双方不能协商一致，能否通过造价鉴定来解决。案涉合同虽为固定价合同，但本案工程存在重大设计变更，且审理中，双方对于按实结算达成一致意见，故可以按实结算增加或减少工作量的工程款。对于减少的造价，先由双方协商，不能协商一致的，应当允许造价鉴定结论作为参考。关于128㎡地面，双方均认可按75元/㎡计算，可以据此认定造价为9600元。原有两跨车间尺寸调整，施工面积减少，造价减少可以参照司法鉴定书的意见83341.26元认定。10个直径80厘米排风扇，双方未能就造价协商一致，因无报价，司法鉴定书未给出造价意见，本院参考市场关于车间排风扇的报价，酌情确定为500元每个。构造柱和拉结筋、防雷设施、柱间支撑、外墙涂料、第二跨与第三跨车间之间的墙面，双方未能协商一致，造价可以参照司法鉴定书的意见确定。下水检修口，双方未能协商一致，司法鉴定书未给出造价意见，本院参考市场关于下水管道检修口的报价，酌情确定为减少700元。其他现场未施工部分，参照司法鉴定书的意见13717.64元确定。

关于争议焦点四，原告使用案涉车间是否确认为交付，与合同约定的交付日期是否存在逾期交付。根据双方陈述，原告在未组织验收的情况下，于2016年1月24日搬入案涉工程内，属于擅自使用该建设工程，当日应视为竣工日期，故案涉工程不存在工期违约的事实。

基于以上分析，案涉工程于2016年1月24日竣工并交付原告使用。被告按约完成了建设工程施工义务。双方在施工过程中存在设计变更，且有部分项目未按约施工，应在原告合同造价基础上照实扣减。案涉工程造价确定为1581947.08元。依照法律规定，原告应当先行验收，再投入使用。然原告自行投入使用，应视为工程在原告投入使用之日经验收合格。依照双方的合同约定，验收合格后24个月内，付清5%质保金外的全部工程款。故原告应当向被告支付工程款1502849.7元。现原告持有被告出具的收据，虽然原告将部分款项支付给吴炳章，但吴炳章持有被告出具的收据，原告有理由相信吴炳章可以代表被告收取款项，故应确定被告已收取工程款1470000元，不超过应收款数额，原告要求被告退还多付工程款的诉讼请求，无事实依据，另原告主张违约金亦无事实依据，本院均不予支持。单位在从事经营活动时，应当按照规定开具发票，且被告同意开具发票，本院照准。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第六十一条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条第（三）项的规定判决如下：

一、被告靖江市众诚建筑安装工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告江苏金凯泵业有限公司开具金额为1470000元的工程款发票；

二、驳回原告江苏金凯泵业有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费6332元、财产保全费2144元、鉴定费17400元，合计25876元，由原告负担13476元,被告负担12400元（被告负担部分原告已垫支，被告在本判决生效后十日内直接给付原告）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状正本一份、副本二份，上诉于江苏省泰州市中级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。

审　判　长　　徐劲松

审　判　员　　凌　达

人民陪审员　　周富和

二〇一八年十月十五日

书　记　员　　朱　琴

附：2017.4966案引用法律条款

《中华人民共和国合同法》

第四十四条：依法成立的合同，自成立时生效。

法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。

第六十条：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

第六十一条：合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。

第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。

建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第十三条：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。

第十四条：当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：

（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；

（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；

（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。