苏州鑫某某置业有限公司、苏州英华美建筑科技有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省苏州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)苏05民终9544号

上诉人（原审被告）：苏州鑫**置业有限公司，住所地苏州市吴江区松陵镇苏州河路18号。

法定代表人：张建勇，总经理。

委托诉讼代理人：刘川，上海小城（苏州）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：苏州英华美建筑科技有限公司，住所地苏州市吴中经济开发区锦都大厦1幢401室。

法定代表人：潘红萍，执行董事。

委托诉讼代理人：王贺，江苏森曼律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王明坤，江苏森曼律师事务所律师。

上诉人苏州鑫**置业有限公司（以下简称鑫**公司）因与被上诉人苏州英华美建筑科技有限公司（以下简称英华美公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服苏州市吴江区人民法院(2020)苏0509民初10172号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月16日立案受理后，依法适用独任制进行了审理。本案现已审理终结。

鑫**公司上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判支付工程款240813.31元。事实和理由：一审法院认定事实不清。2020年10月14日，双方签订《南标保温核对》第一条确认无争议工程量38001.03平方米，直接扣除（未做保温施工）面积3133.96平方米，保温板转保温砂浆量为5105.09平方米，符合客观事实对双方有约束力。不能以第三条兜底性条款否认第一条所确认的事实。鉴定报告《工程造价司法鉴定现场踏勘查验工作记录》第一条确认，阳台下、阳台顶、侧做的是保温砂浆。第二条确认，北侧阳台与设备平台之间做了涂料，未做保温。修正后的造价汇总对门窗侧边保温砂浆面积进行了造价确认，对于现场踏勘查验工作记录中确认的阳台下，阳台顶、侧做的保温砂浆并未作出相应的认定和扣减，对于北侧阳台与设备平台之间未做保温部分亦未予认定和扣除。对于女儿墙外侧、压顶保温部分，造价汇总表认为双方有争议单列，一审法院直接认定为已施工面积不妥。结合双方签订的《南标保温核对》，本公司已经举证证明英华美公司已确认未施工部分至少达3133平方米，应当据此确认该部分775.78平方米未施工予以扣除。工程造价鉴定报告结论不符合客观情况，不应当采纳。本公司并无拖欠工程款的主观故意，因工程量未能确认未支付工程款，本公司不应当支付利息。墙体保温工程并非独立于建筑物主体并可独立处分的设施，一审判决第二项不能成立也无法履行。

英华美公司二审辩称，案涉工程验收合格，本公司享有优先权。本公司按照鑫**公司指令施工。一审中鉴定机构前往现场核实，本公司配合做了工程量检查事宜，鑫**公司应当按照鉴定的工程量支付工程价款。

英华美公司向一审法院提出诉讼请求：1.鑫**公司支付工程款1463794.49元及逾期付款利息(以1463794.49元为基数，自2020年7月1日起至实际清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；2.英华美公司对案涉工程折价或拍卖所得价款享有优先受偿权；3.诉讼费由鑫**公司承担。

一审法院认定事实如下：2017年8月，英华美公司中标鑫**公司建设的吴江吴越锦源项目南标段外墙保温工程。

2017年8月7日，鑫**公司作为建设单位（甲方）、江苏南通二建集团有限公司作为总包单位（乙方）、英华美公司作为分包单位（丙方）签订《J52吴江吴越锦源项目南标段外墙保温工程施工承包合同》。合同约定：（1）甲方和乙方将外墙保温工程委托丙方进行施工。工期8个月，开工时间2017年8月1日（以甲方发出的书面进场通知为准）、竣工时间2018年4月1日。合同价款暂定为3970000元（含11%增值税），价格形式为固定综合单价，最终按实际完成合格工程量结算。（2）付款时间：每月底前支付上上月完成的合格工程量金额的50%；合同范围内工程全部完工并验收合格后，支付至完成合格工程量金额的70%；决算完成后7日内支付至结算总价的95%，此时丙方提供100%全额发票；余款5%质保金，在质保期满后30个工作日内支付。（3）竣工结算：丙方应在竣工验收后15日内，向甲方报送工程竣工结算书及所依据的所有经乙方确认的结算资料，在甲方审核过程中需丙方配合核对的，丙方应在收到甲方发出的核对通知后3日内与甲方核对。丙方保证结算资料的完备性及准确性，如有结算依据不充分或不清晰，视为丙方放弃此部分结算权利，甲方有权不接受丙方的后补资料。该合同的附件《工程质量保修书》中约定，工程保修期为2年，从工程实际投用之日起算。后三方签订了补充协议，约定综合单价为79.44元/㎡。

2017年8月20日，鑫**公司就该工程发出开工令，英华美公司进场施工，后工程完工。2018年11月13日，英华美公司提交《工程竣工验收单》，2018年11月15日监理单位出具同意验收的意见，后建设单位在该验收单加盖了印章，该验收单载明英华美公司已完成合同约定的外墙保温工程。英华美公司提交的案涉项目中的11＃楼的《单位工程竣工验收证明书》显示，11＃楼的竣工日期为2019年8月20日。

2019年12月，英华美公司向鑫**公司送交工程款结算资料。2020年7月22日，英华美公司向鑫**公司发送《工程结算催办函》。2020年7月23日，鑫**公司回复英华美公司，表示：英华美公司2019年12月送交的结算资料不完善，英华美公司于2020年4月1日才将完善后资料送交鑫**公司；鑫**公司于2020年4月中旬将审核初稿提交给英华美公司，双方在持续的进行核对。

2020年10月14日，鑫**公司与英华美公司的工作人员就保温工程进行核对，核对意见如下：①无争议工程量38001.03㎡、直接扣除量3133.96㎡、保温板转保温砂浆量5105.09㎡，金额待对方财务核实后确认；②分歧量待核实情况后另议，分歧量10105.9㎡；③最终以结算审定单为准。

鑫**公司陆续向英华美公司支付保温工程款3012330.72元。

本案审理过程中，根据英华美公司的申请，一审法院委托苏州市姑苏工程造价事务所有限责任公司对案涉工程造价进行鉴定。该公司出具鉴定意见初稿后，鑫**公司提出了异议，一审法院组织鉴定机构以及双方当事人进行现场勘验，勘验之后，鉴定机构于2021年3月22日出具的最终意见为：①外墙保温工程造价为4270263.62元（工程量54580.78㎡）；②女儿墙外侧、压顶保温工程造价为60169.72元（工程量775.78㎡），该部分内容现场是否实施双方未达成一致意见，由法院认定；③门窗侧边保温砂浆工程造价为77286.73元（工程量1978.87㎡）。

以上事实，有中标通知书、施工合同、补充协议、开工令、单位工程竣工验收证明书、工程竣工验收单、发票、付款凭证、工程结算催办函及回函、工程造价鉴定意见书以及当事人的陈述等证据予以证实。

一审法院认为：鑫**公司与英华美公司签订的施工合同依法成立并有效，双方应当按照合同约定履行各自义务。合同签订后，英华美公司已按约完成外墙保温工程，并经验收合格，鑫**公司应当按约支付价款。

关于案涉工程价款如何认定的问题。在双方当事人就工程价款无法达成一致结算意见的情况下，一审法院根据当事人的申请，委托鉴定机构进行造价鉴定，在鉴定机构出具初稿后，鑫**公司提出了异议，针对异议，一审法院组织当事人进行质证，并组织当事人以及鉴定机构至现场进行勘验，鉴定机构根现场据勘验情况出具了最终意见。鑫**公司认为鉴定意见中的工程量与2020年10月14日双方核对的工程量存在差异，一审法院认为，2020年10月14日的工程量核对，是双方当事人在一审法院启动司法鉴定程序之前，为了自行完成结算所进行的工程量核对，该核对单上同时载明“最终以结算审定单为准”，因双方最终并未形成结算审定单，故该核对单所载工程量不应作为确定案涉工程造价的依据。鉴定机构所确定的工程量是根据现场勘验情况所确定，符合客观事实，一审法院予以确认。对于女儿墙外侧、压顶保温工程，因该部分工程已经隐蔽，鑫**公司已经接收该工程并投入使用，故鑫**公司主张英美华公司未进行施工，对此应当提供证据予以证实，其未提供相应证据，应当承担举证不能的法律后果。综上，一审法院认定案涉工程价款为4407720.07元。

关于鑫**公司应当支付的工程价款的问题。合同约定，在决算后鑫**公司应当支付至工程价款的95%，案涉工程价款已通过鉴定确定了价款，故鑫**公司应当支付英华美公司价款4187334.07元（4407720.07元*95%），扣除鑫**公司已付工程款3012330.72元，余款1175003.35元，鑫**公司应当支付。对于质保金220386元，合同约定在保修期满2年后支付。合同约定保修期为2年，从工程实际投用之日起算。英华美公司提供的11号楼《单位工程竣工验收证明》显示，11号楼竣工日期为2019年8月20日，由此可以认定案涉工程在2019年8月20日前尚未投入使用，故目前案涉工程的保修期尚未届满，保修款尚不具备支付条件，英华美公司要求支付该部分价款，一审法院不予支持。

关于鑫**公司应当支付的利息问题。一审法院认为，英华美公司在诉前已经将结算资料提交给鑫**公司进行审核，但鑫**公司以双方核对工程款为由不出具正式审核结果，存在拖延结算情形，系为了自身利益不正当地阻止付款条件成就，应当视为付款条件已成就，故一审法院酌情从英华美公司起诉之日即2020年8月20日起算逾期付款利息损失。

关于英华美公司主张的工程价款优先权应否支持的问题。案涉工程已经竣工验收合格，工程价款在诉讼过程中通过司法鉴定确定，英华美公司主张的工程价款优先权并未超过法定期限，一审法院予以支持。

综上，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决如下：一、苏州鑫**置业有限公司支付苏州英华美建筑科技有限公司工程款1175003.35元及利息（以1175003.35元为基数，自2020年8月20日起至实际清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止），于本判决生效后十日内履行。二、苏州英华美建筑科技有限公司在1175003.35元范围内对其施工的吴越锦源南标段保温工程折价或者拍卖所得价款享有优先受偿权。三、驳回苏州英华美建筑科技有限公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取8987元、保全费5000元，合计13987元，由苏州英华美建筑科技有限公司承担1299元；由苏州鑫**置业有限公司负担12688元，于本判决生效后十日内直接给付苏州英华美建筑科技有限公司。苏州英华美建筑科技有限公司预交的诉讼费用，一审法院不再退还。鉴定费50000元，由苏州鑫**置业有限公司承担，于本判决生效后十日内直接给付苏州英华美建筑科技有限公司。

二审另查明，双方当事人一致确认女儿墙外侧、压顶保温工程英华美公司未施工，造价为60169.72元（工程量775.78㎡）应予扣减。

二审对一审法院认定的其他事实予以确认。

二审中，双方当事人未提交新证据。

本院认为,鑫**公司与英华美公司自愿签订案涉外墙保温工程施工承包合同，不违反法律法规强制性规定，一审法院认定合法有效正确。2020年10月14日，双方当事人签订南标保温核对单，明确最终以结算审定单为准。后双方未能形成结算审定单。根据英华美公司的申请，一审法院委托苏州市姑苏工程造价事务所有限责任公司对案涉工程造价进行鉴定。苏州市姑苏工程造价事务所有限责任公司具备鉴定资质，经现场勘察确认工程量，确认外墙保温工程、门窗侧边保温砂浆工程造价；对于女儿墙外侧、压顶保温工程部分内容现场是否实施双方未达成一致意见，建议由法院认定。对于鉴定机构确认的工程造价，一审法院予以采纳并无不当。对于女儿墙外侧、压顶保温工程部分造价为60169.72元，双方当事人在二审中一致确认未施工，故予以扣减。案涉工程价款为4347550.35元。合同约定，决算后支付至工程价款的95%计算为4130172.83元（4347550.35*95%），扣减已付工程款3012330.72元，鑫**公司应付英华美公司1117842.11元。合同约定质保金在质保期满后支付，英华美公司未能证实全部项目通过验收时间及质保期起算时间，故本院对一审法院认定工程款支付至95%予以确认。对于质保金部分，英华美公司可另行主张。

案涉工程经竣工验收合格，鑫**公司应当及时与英华美公司结算并支付工程款。鑫**公司未及时审核英华美公司提交的结算资料，一审法院认定鑫**公司拖延结算，阻碍付款条件成就，视为付款条件成就，酌情从英华美公司起诉之日起算逾期付款利息损失合理。案涉工程系装饰装修工程，英华美公司依法在其装饰装修使建筑物增加的价值范围内享有优先受偿权，鑫**公司认为英华美公司不享有优先受偿权不能成立，本院不予支持。

综上所述，鑫**公司的上诉请求部分成立。因二审中出现新的情况，本院对一审判决予以变更。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销苏州市吴江区人民法院(2020)苏0509民初10172号民事判决。

二、苏州鑫**置业有限公司支付苏州英华美建筑科技有限公司工程款1117842.11元及利息（以1117842.11元为基数，自2020年8月20日起至实际清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止），于本判决生效后十日内履行。

三、苏州英华美建筑科技有限公司在1117842.11元范围内对其施工的吴越锦源南标段保温工程折价或者拍卖所得价款享有优先受偿权。

四、驳回苏州英华美建筑科技有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

如果未按本判决指定的期间履行上述义务的，可依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条之规定，于本判决书规定履行期间的最后一日起二年内申请执行。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

一审案件受理费减半收取8987元、保全费5000元，合计13987元，由苏州英华美建筑科技有限公司负担1557元；由苏州鑫**置业有限公司负担12430元。鉴定费50000元，由苏州鑫**置业有限公司负担。二审案件受理费13142元，由苏州鑫**置业有限公司负担11838元，由苏州英华美建筑科技有限公司负担1304元。

本判决为终审判决。

审判员　　黄学辉

二〇二一年十月二十六日

书记员　　毛莉莉

法律文书履行提示

人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：

一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。

二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。

三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。

四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。

五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：

（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；

（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；

（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；

（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；

（五）购买非经营必须车辆；

（六）旅游、度假；

（七）子女就读高收费私立学校；

（八）支付高额保费购买保险理财产品；

（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。

七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。

国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。

八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。