南京宏洋雨花混凝土有限公司与江苏方中建设工程有限公司承揽合同纠纷二审民事裁定书

江苏省南京市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2016)苏01民终6780号

上诉人（原审原告、反诉被告）：南京宏洋雨花混凝土有限公司,住所地在南京市雨花开发区大江路18号。

法定代表人：金井徹，该公司董事长。

委托诉讼代理人：朱树云，江苏同帆律师事务所律师。

委托诉讼代理人：董文科，江苏同帆律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：江苏方中建设工程有限公司，住所地在南京市鼓楼区铁路南街59号。

法定代表人：马启腾,该公司总经理。

委托诉讼代理人：杨宁，江苏大陆律师事务所律师。

上诉人南京宏洋雨花混凝土有限公司（以下简称宏洋公司）因与上诉人江苏方中建设工程有限公司（以下简称方中公司）买卖合同纠纷一案，不服南京市雨花台区人民法院（2014）雨板商初字第113号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月15日立案后，依法组成合议庭，于2016年10月17日公开开庭进行了审理。上诉人宏洋公司的委托诉讼代理人朱树云、董文科，上诉人方中公司的委托诉讼代理人杨宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

宏洋公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持宏洋公司一审全部诉讼请求，驳回方中公司一审反诉请求，并由方中公司承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：1.一审判决认定由宏洋公司承担监理单位对方中公司的罚款25万元有误。监理单位无权对方中公司进行罚款，对该联系单的真实性不予认可，无证据证明该罚款已缴纳。2.一审判决认定应从欠付价款中扣减53,070元没有依据。双方之间已经进行结算，方中公司对决算单已签字确认，一审判决仅依据方中公司一面之词即扣减该款属事实认定错误。

方中公司辩称：1.监理单位是由施工方和发包方选择确定的监理机构，在施工过程中行使第三方监理权利，其出具的单据是当事人双方进行结算的法定依据，故监理单位作出的罚款具有法律依据和合同依据，一审判决的该项认定合法有效。2.宏洋公司在制作决算单时隐瞒事实，进行价格欺诈，方中公司虽然确认了已供混凝土方量，但并不代表对虚假的价格予以确认。实际混凝土价格应结合案涉合同附件二第6条的约定，参考《南京工程造价管理》中水泥指导价确定已供混凝土的价格，一审判决据此核减53,070元符合事实和法律。综上，宏洋公司的上诉意见不能成立，不应予以支持。

方中公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判方中公司不承担逾期付款利息，支持方中公司一审全部反诉请求，并由宏洋公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1.案涉工程因故停工一段时间，所涉桩基尚未检验，宏洋公司供应混凝土不连续可能导致桩基存在质量隐患，方中公司暂未支付价款有正当理由，不属逾期付款，不应支付利息。2.一审判决未全部支持方中公司反诉请求错误。首先，案涉桩基须连续浇筑，宏洋公司供应混凝土不连续，导致施工现场设备空转、人员误工，窝工时间累积达664小时，所致窝工损失755,566元应由宏洋公司承担。其次，宏洋公司供应混凝土时偷工减料，容量不达标。陆某时任宏洋公司项目经理，其一审期间作出的证人证言真实可信，12批次的供货低于约定标准容量的规格要求，应从价款中扣减该部分的差价79,849.75元。

宏洋公司辩称：1.方中公司拒付利息的理由不是事实，不能成立。2.方中公司主张的窝工损失无证据支持，双方亦未就窝工损失达成一致意见。3.方中公司称12批次供货容量抽检不达标没有依据，该抽检未经宏洋公司确认，且案涉工程已合格交付，建设单位未提出异议，故要求扣减合同价款没有依据。

宏洋公司向一审法院起诉请求：1.方中公司支付欠付价款776,399.9元及利息；2.方中公司承担本案诉讼费用。

方中公司向一审法院反诉请求：1.宏洋公司立即支付方中公司窝工损失755,566元、延误工期被处罚损失25万元；2.宏洋公司按照合同约定扣减混凝土容量不达标货款79,849.75元；3.宏洋公司承担反诉费用。

一审法院认定事实：2011年7月5日，宏洋公司与南京康鼎路桥建设有限公司（后更名为方中公司）签订《建设工程预拌混凝土供应合同》一份，约定由宏洋公司向江苏省电子商务产业园（以下简称产业园）一期工程供应混凝土，合同附件对供货量及预拌混凝土价格均做出了约定，附件二附注6载明，若混凝土价格发生变动，则该单价“以签约时以42.5水泥单价490元为基准价。如遇水泥涨跌在10元，混凝土单价相应涨跌3元。以此类推。如后期遇到所有主、辅材料大幅度涨价，双方另行协商价格。”该工程为江西省地质工程总公司（以下简称江西地质工程公司）总包，方中公司实际分包建设。合同签订后，宏洋公司于2011年7月9日起至2012年7月10日止，累计向方中公司供应价值为4,137,681.5元的混凝土，方中公司实际付款3,361,281元。2011年8月27日，江西地质工程公司产业园项目部向宏洋公司发《联系函》，载明自7月份开工以来，存在各批次混凝土容量不达标及供应不及时等问题。同年8月29日，宏洋公司项目经理陆某在该联系函上签字确认。2011年10月15日，产业园项目部再向宏洋公司发《联系函》，载明因供应的混凝土容量不足，存在质量隐患，应当在混凝土货款中扣除。同年10月21日，陆某在该联系函上签字确认。2011年10月20日，该工程监理工程师出具《联系单》，载明同年8月24日以后混凝土供应不及时且容量不达标。2013年8月17日，江西地质工程公司产业园项目部向宏洋公司发《联系函》，载明监理对其单位处罚25万元应由宏洋公司承担，并在混凝土货款中扣除。

一审庭审中，方中公司申请证人陆某出庭作证。陆某陈述，方中公司先后向宏洋公司发送联系函3份，上面的签字均为陆某本人所签，并且已向宏洋公司汇报过。宏洋公司对于证人陆某的证言不予认可，认为陆某现与宏洋公司之前存在利害关系，证人与方中公司之间系恶意串通。

一审法院另查明，陆某原系宏洋公司负责案涉工程的项目经理。2015年4月14日，南京市公安局雨花台分局向宏洋公司发出立案告知单，称陆某涉嫌职务侵占案已经决定立案。同时，陆某与宏洋公司之间的劳动争议案件正在审理。

二审中，除宏洋公司对三份联系函不予认可外，双方对以上认定事实均无异议，本院予以确认。

一审法院认为，宏洋公司与方中公司签订的建设工程预拌混凝土供应合同系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方均有法律约束力。宏洋公司主张涉案工程款为41,376,815万元，扣除已付3,361,281元，尚欠776,399.9元。方中公司抗辩称宏洋公司未按合同约定调整价格，存在价格欺诈。因双方签订合同时约定，若价格发生变动，该单价以签约时以42.5水泥单价490元为基准价。如遇水泥涨跌在10元，混凝土单价相应涨跌3元，以此类推。故一审法院认定双方签订合同时并未对价格作出明确规定，该约定价格仅为浮动价格，实际混凝土价格应结合建设工程预拌混凝土供应合同附件二第6条约定，参考《南京工程造价管理》中的价格，实际混凝土价格应为水泥涨跌在10元，混凝土单价相应涨跌3元。根据《南京工程造价管理》中2011年8月42.5水泥指导价为440元，每方价格应下调15元，合计应下调53,070元。因宏洋公司主张方中公司尚欠货款776,399.9元，减去应予扣除53,070元，方中公司尚欠宏洋公司货款723,329.9元。关于宏洋公司主张利息的诉讼请求，因双方在合同第五条第四款明确约定，工程完工后六个月内货款全部付清，宏洋公司最后一次供货时间为2012年7月10日，故方中公司应自2013年1月11日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率给付利息。

关于方中公司的反诉请求，一审法院经查，因方中公司未提供监理的证明宏洋公司供货不及时导致窝工，不能证明宏洋公司供应混凝土与窝工损失系唯一直接因果关系，故对于方中公司要求宏洋公司立即支付窝工损失的诉讼请求，一审法院不予支持。因2011年10月20日监理单位向方中公司出具联系单，对方中公司处罚25万元，该处罚系宏洋公司混凝土供应不及时且容量不达标所致，故该25万元罚款应由宏洋公司承担。方中公司主张宏洋公司供应混凝土容量不达标，按照合同约定应予扣减79,849.75元的诉讼请求，因其提供的明细未有相应的证据证明，故对于方中公司的该项主张，一审法院不予支持。方中公司可待其窝工损失与宏洋公司违约存在唯一直接因果关系及混凝土不达标具体证据齐全后另行主张。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第一百零七条、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、方中公司于判决发生法律效力之日起十日内给付宏洋公司价款473,329.9元及利息（自2013年1月11日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算），如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；二、驳回宏洋公司的其他诉讼请求；三、驳回方中公司的其他反诉请求。一审案件受理费11,564元，反诉案件受理费7284元，由方中公司负担10,633元，宏洋公司负担8305元。

本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。

本院经审理查明，案涉合同第五条5.3之③第一款约定，方中公司如对宏洋公司结算资料有异议，应在5日内通知宏洋公司。合同附件二约定供货据实结算，并约定了C15至C40等标号混凝土的综合单价，该综合单价系以42.5水泥单价490元为基准价确定。

2011年9月5日至2012年8月8日，双方签订决算单10份，每份决算单的表格中均列明供货时间、标号、单价、方量、复价、总价等信息；列表中，除第1份决算的内外，其余9份决算单均标明当月水泥价格信息；表格下方标注有合计砼量、总价及本次应付款比例及金额等，并标明“合同约定按实结算的工程，以本次决算为结算依据”字样，尾部均由相关经办人员签字并盖章。其中第1份决算单包括2011年7月的4批次供货合计129.5方和8月的15批次供货合计3538方，相应标号混凝土的价格与合同附件二约定的综合单价一致。第2份决算单载明2011年9月的73批次供货方量为5525方，当月水泥价格按440元/吨，不同标号的混凝土价格在合同附件二的基础上做了相应调整，方中公司签字确认该份决算单的时间为2011年12月23日。第6-110份决算单中均标明“按XX年XX月份水泥指导价XX元/吨计”。方中公司一审期间提交的《南京工程造价管理》载明，2011年普通硅酸盐水泥42.5级散装7月指导价为500元/吨，8月、9月均为440元/吨。二审中，方中公司对决算单中的签字和盖章无异议，但述称，宏洋公司在报送第1份决算单时搞价格欺诈，未依合同约定按照调整后的水泥价格对当年8月份混凝土价格进行调整；方中公司在决算单上签章仅代表对供货方量的认可，不代表认可价格；案涉工程的工程款尚未结算，监理单位罚款25万元尚未缴纳。宏洋公司述称，每次决算时的水泥价格均系由双方商定；即便2011年8月份水泥价格有调整，方中公司已经签章确认了第1份决算单中混凝土的价格，该价格应当作为当月结算价格。

另查明，2011年10月15日《联系函》中，江西地质工程公司产业园项目部指出，2011年7月29日至同年10月13日期间宏洋公司共有12批次供货容量不达标，并表明该12批次供货容量普遍低于合同约定的标准容量10%以上，短缺部分的价款应从混凝土货款中扣除。该函抄报监理单位盖章，陆某在该函下方空白处手书标注：“此函件公司质量部人员已知晓并积极进行处理，我公司一定按照合同约定保证供货数量达标。请工地在后期施工中监督。”手书落款日期为2011年10月21日。宏洋公司述称，陆某与宏洋公司之间存在纠纷并已于2014年4月23日从宏洋公司离职，陆某在该函上的签字与其在另外两份《联系函》上落款日期为2011年8月29日、2013年8月21日的签字形成于同一时间，以上签字均系陆某事后与方中公司串通伪造；该《联系函》署期2011年10月15日，但方中公司在此后的决算中未提出12批次容量差价的问题，可以印证这一问题根本不存在。方中公司述称，根据常识，虽然双方定期签订决算单，但工程结束时，双方还要进行对账汇总，方中公司在决算时未提出扣减12批次容量不达标问题，但也未明示放弃该权利。

本案二审争议焦点在于：1.方中公司应否支付逾期付款利息；2.2011年8月已供混凝土价款如何确定，应否下调53,070元；3.监理单位罚款25万元应否由宏洋公司承担；4.方中公司主张窝工损失755,566元有无依据；5.方中公司主张扣减12批次供货质量不达标的差价79,849.75元有无依据。

关于第1个争议焦点，本院认为，宏洋公司最后一次供货时间为2012年7月10日，方中公司未依合同约定于6个月内付清货款，应当承担逾期付款利息，一审判决据此认定方中公司向宏洋公司支付自2013年1月11日起至实际支付之日止按中国人民银行同期同档贷款基准利率标准计算的利息并无不当，本院予以确认。方中公司述称宏洋公司供货存在质量问题导致桩基工程存在质量隐患，但未能提供证据证明，且认可工程质量尚未检测，故其主张未付货款有正当理由、不应承担逾期付款利息的抗辩意见不能成立，本院不予支持。

关于第2个争议焦点，本院认为，方中公司关于第1份决算单中2011年8月份混凝土供应价格应当下调53,070元的主张能够成立。首先，双方在合同附件二中约定了混凝土的综合单价，并约定混凝土价格应当以水泥单价490元为基准进行调整，但宏洋公司提供的第1份决算单中2011年8月份混凝土价格与合同约定的综合单价一致，而该月水泥价格实际发生较大幅度的调整，可见该月混凝土的价格本应调整而宏洋公司未予调整。其次，对于作为混凝土价格计算基准的水泥价格如何确定，案涉合同未有明确约定，宏洋公司的解释不合常理，方中公司不予认可，本院亦不予采信。结合其余9份结算单中记载的信息，本院认为，一审判决参照《南京工程造价管理》2011年8月42.5水泥指导价确定该月水泥价格为440元并无不妥。再次，根据交易常识，宏洋公司作为混凝土供应商，应当知晓决定混凝土价格的水泥价格变动情况，其在2011年9月5日向方中公司提供7月、8月已供混凝土的决算价格时，未如实按照合同约定的混凝土调价方式进行价格调整，有失诚信，其关于方中公司在决算单上签字即为确认决算价格的意见，本院不予采纳，一审判决据此依据前述指导价并结合合同约定将所涉混凝土单价下调15元有据可依，由此计算出方中公司欠付货款金额为723,329.9元（776,399.9元-53,070元）。

关于第3个争议焦点，本院认为，监理单位作出罚款25万元的决定，方中公司尚未交纳，该损失尚未实际发生，一审判决认定宏洋公司承担该损失属事实认定错误，依法应予纠正。方中公司坚持认为应由宏洋公司承担的，可于该损失实际发生后另行主张。

关于第4个争议焦点，本院认为，方中公司主张宏洋公司供货不连续导致窝工损失，应当提供证据证明宏洋公司存在违约行为、窝工事实及窝工损失的金额，并需证明该损失与宏洋公司违约供货之间存在因果关系。对此，一方面，根据合同约定，宏洋公司需依据方中公司的指令供货，方中公司主张宏洋公司供货不连续，未提供证据证明宏洋公司接到指令后迟延供货，亦未提供证据证明方中公司曾就供货不连续向宏洋公司提出异议。另一方面，宏洋公司对方中公司用以证明其窝工损失金额的证据均不予认可，方中公司提供的证据亦不足以证明其所主张的窝工确系宏洋公司供货不连续所致，一审判决据此认定方中公司的该项主张欠缺证据支持，并无不妥，本院予以确认。

关于第5个争议焦点，本院认为，方中公司关于应当扣减12批次容量不达标供货差价79,849.75元的主张不能成立。方中公司主张宏洋公司12批次供货容量不达标，但未提供抽检具体情况的证据证明该主张，未在当月决算中提出扣减供货方量应作相应扣减的意见，亦未依据合同的约定于决算后5日内通知宏洋公司。相反，方中公司于2011年10月15日向宏洋公司发出《联系函》后，多次签章确认了2011年9月及以后的决算单中载明的供货方量，故根据合同约定，应以宏洋公司决算单中开列的方量作为双方结算的依据。

综上所述，方中公司上诉请求不能成立，本院不予支持；宏洋公司上诉请求部分成立，本院予以支持；一审判决认定事实错误，依法应予改判。据此，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销南京市雨花台区人民法院（2014）雨板商初字第113号民事判决第二项、第三项及诉讼费负担部分；

二、变更南京市雨花台区人民法院（2014）雨板商初字第113号民事判决第一项为江苏方中建设工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付南京宏洋雨花混凝土有限公司工程款723,329.9元及利息（自2013年1月11日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）；

三、驳回南京宏洋雨花混凝土有限公司的其他诉讼请求；

四、驳回江苏方中建设工程有限公司的反诉请求。

如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费11,564元、反诉案件受理费7284元，由上诉人宏洋公司负担790元，由上诉人方中公司负担18,058元；二审案件受理费11,664元，由宏洋公司负担479元，由方中公司负担11,185元。

本判决为终审判决。

审判长　　陆正勤

审判员　　董岩松

审判员　　曹廷生

二〇一六年十一月十五日

书记员　　石晓英

附相关法律规定

《中华人民共和国合同法》

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。