周善东、无锡市新锦东冷暖设备有限公司等劳动争议二审民事判决书

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浙江省嘉兴市中级人民法院

民事判决书

（2022）浙04民终1321号

上诉人（原审被告）：江苏汇通建设有限公司。地址：江苏省盐城市南城河路3号。统一社会信用代码：91320900140146861M。

法定代表人：关银龙，董事长。

委托诉讼代理人：梁爱剑，江苏省盐城市盐南高新区新都法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：周善东，男，汉族，1970年6月27日生，住安徽省淮南市谢家集区。。

原审被告：无锡市新锦东冷暖设备有限公司。地址：江苏省无锡市运河东路555-2301。统一社会信用代码：91320200728703315Q。

法定代表人：周毅，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：周剑波、章馨，江苏庆源律师事务所律师。

上诉人江苏汇通建设有限公司（以下简称汇通建设公司）因与被上诉人周善东、原审被告无锡市新锦东冷暖设备有限公司（以下简称无锡设备公司）劳动争议一案，不服浙江省桐乡市人民法院（2021）浙0483民初7865号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年4月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

汇通建设公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一、一审事实认定不清，证据不足。周善东受伤的事实不清，受伤过程主要是其自己陈述，证人证言与到庭证人的证词出入大，所有证人都不在现场，是相互听说和推断形成的，且证人之间是老乡关系，相互串通的可能性很大。可见，周善东的陈述明显证据不足。二、周善东受伤不符合《工伤保险条例》第十四条规定的情形，据了解，周善东受伤非工作原因造成，是其非工作需要自己移动电风扇造成损害，不构成工伤，不应参照工伤标准进行赔偿，周善东应当按照雇佣或承揽法律关系主张权利。三、参照工伤赔偿标准进行赔偿，只有在解除、终止劳动关系的前提下才享有一次性医疗补助金和一次性伤残补助金，现双方不存在劳动关系，故该两金周善东不应享有。四、汇通建设公司不服司法鉴定意见，多次提出要求重新鉴定，一审均未回应，周善东受伤为拇指末节骨折，无论从X光片还是肉眼看，仅伤到末节一小部分，对拇指活动几乎不产生影响，对其今后的劳动能力也不会产生影响，故汇通建设公司坚持要求重新鉴定。五、案涉空调安装不属于建筑施工范畴，人社部发（2013）34号文件第七条中违反法律法规规定，应当指的是建筑法、矿山安全法等法律法规，发包的内容应该是建筑施工、矿山开采等与安全或专业技术相关的业务，周善东是从事一般性劳务活动过程中受伤，不符合上述规定。

周善东辩称，周善东受伤属于工伤，受伤当天班组长孙刚就带其到桐乡市第一人民医院就医，请求维持一审判决。

无锡设备公司述称，汇通建设公司的上诉请求与无锡设备公司无关，请求法院依法判决。

周善东向一审法院起诉请求：1．判令汇通建设公司、无锡设备公司赔偿周善东因工造成的损失共计252349.36元。2．判令汇通建设公司、无锡设备公司支付周善东鉴定费1900元及鉴定交通食宿费500元。

一审法院认定事实：无锡设备公司将绿地香港桐乡市云智大厦项目空调工程以包工包料的形式分包给汇通建设公司施工，汇通建设公司安排其公司员工卓一凡作为项目经理负责施工管理，卓一凡将其中部分劳务分包给案外人沈刚，沈刚又找了案外人朱道喜雇佣工人，周善东通过朱道喜雇佣的工人朱纪青介绍后到案涉工地，自2020年8月4日起在该工地从事电焊工作，2020年8月9日上午，周善东在案涉工程的17-19楼之间的进水管和出水管的管道上焊管道，因当时消防班组正在施工并使用了电扇，故周善东称其停工待消防班组完工后，周善东准备复工遂将电扇移动至所需位置，在搬移电扇时叶片突然转动造成其右手大拇指远节指骨骨折。2020年8月9日至8月29日，周善东陆续在桐乡市第一人民医院门诊治疗共8次，门诊费用共计1457.77元，2021年2月5日、3月29日，周善东在淮南东方医院集团总医院治疗，共花费310元。周善东曾申请劳动仲裁，桐乡市劳动人事争议仲裁委员会于2021年7月8日出具不予受理通知书，周善东遂起诉。

在（2021）浙0483民诉前调7071号中，周善东申请对伤残等级以及三期进行了鉴定，一审法院依法决定予以鉴定并委托浙江千麦司法鉴定中心嘉兴（新联）所鉴定，后该鉴定机构出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：周善东因外伤致右拇指末节指骨骨折，评定为职工工伤十级伤残，伤后误工期限为三个月、护理期限为一个月、营养期限为一个月。周善东支出鉴定费1900元。

另查明，2020年8月9日周善东就医的费用共计777.75元，由案外人朱道喜垫付，事发后，朱道喜又向周善东支付过4000元。

汇通建设公司具备建筑机电安装工程专业承包二级资质。

一审法院认为，本案争议焦点在于汇通建设公司、无锡设备公司应否按照工伤标准赔偿及各赔偿项目如何计算。

首先，关于赔偿责任的问题。《浙江省工伤保险条例》第二十九条规定：具备用工主体资格的承包单位违反法律法规规定，将业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时遭受事故伤害或者患职业病的，由该具备用工主体资格的承包单位承担工伤保险责任。根据认定的事实，具备用工主体资格的汇通建设公司承包涉案空调安装工程后将其中的部分劳务分包给不具备用工主体资格的沈刚，周善东是被沈刚找的朱道喜雇佣至工地，且周善东在施工过程中发生事故受伤，故根据本案的情形，周善东请求汇通建设公司参照工伤保险待遇赔偿，有事实和法律依据，予以支持。至于汇通建设公司辩称案涉不属于建设工程不适用该条款以及非工伤的意见，一审法院认为，第一，根据《中华人民共和国建筑法》第二条，本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。案涉中央空调安装工程属于设备安装活动，其性质为建设工程；第二，电扇属于管道焊接中所需的辅助施工器械，移动电扇应视为预备性的工作，故周善东在工作时间、工作场所内从事预备性工作时受伤，理应认定为因工受伤。综上，对于汇通建设公司的抗辩意见，不予采纳。

其次，关于各赔偿项目及标准。周善东诉请的：1．医疗费2463.56元，据核实，扣除周善东认可案外人朱道喜已垫付的777.75元外，确认为990.02元；2．护理费16555.30元，根据鉴定结论确定的时间再结合本地司法实践，计算为4950元（165元／天×30天）；3．交通费1215.50元、食宿费900元、鉴定食宿费500元，因周善东提供的证据不足以证明以上事实，故结合治疗次数和距离，酌情支持700元；4．一次性伤残补助金105000元、停工留薪期工资90000元，根据《工伤保险条例》第三十三条规定，停工留薪期内原工资福利待遇不变，即按职工受伤前十二个月的平均工资确定停工留薪期待遇；该条例第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为十级伤残的，一次性伤残补助金为7个月的本人工资，此处本人工资为事故前12个月的平均月缴费工资。因周善东并无证据足以证明其受伤前十二个月的平均工资，综合考虑周善东自身工作及收入情况、事故发生时间，并结合本地司法实践，采取2020年全省私营单位从业人员平均工资标准，停工留薪期工资应计算为15130元（60521元／年÷12个月×3个月），一次性伤残补助金应计算为35304元（60521元／年÷12个月×7个月）；5．一次性工伤医疗补助金18107.50元、一次性伤残就业补助金18107.50元，依据《浙江省工伤保险条例》第二十七条规定，十级工伤职工，应以终止劳动关系时上年度全省职工月平均工资为基数计算两个月。周善东与汇通建设公司事实上不存在劳动关系，系参照工伤标准赔偿，故应以事故发生上年度全省职工月平均工资为基数计算，均计算为12013元（72078元／年÷12个月×2个月）；6．鉴定费1900元，事实清楚、证据充分，应予支持。综上所述，扣除周善东已收到的生活费4000元，汇通建设公司尚应支付79000.02元。

据此，一审法院依照《中华人民共和国建筑法》第二条，《工伤保险条例》第十四条、第三十条、第三十三条、第三十七条，《浙江省工伤保险条例》第二十七条第二款、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条之规定，判决：一、汇通建设公司于判决生效之日起十日内支付周善东79000.02元；二、驳回周善东其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由汇通建设公司负担（应于裁判文书生效后10日内缴纳，缴纳账户户名：桐乡市非税收入结算户，开户银行：中国农业银行桐乡支行，账号为：×××，逾期缴纳将移送执行）。

二审中，上诉人汇通建设公司提交了孙刚、李跃雷、丁维海、李瑞海签名的证明一份，内容为周善东2018年8月底在上海某工地参加劳务工作，证明周善东受伤程度轻，治疗后没多久就恢复工作，鉴定结论错误，要求重新鉴定。

周善东质证认为，当时是卓一凡、孙刚以不给工钱威胁、欺骗周善东去上海干活。

无锡设备公司质证认为，其不参与现场管理，真实性无法核实。

本院认证认为，汇通建设公司提交的证明属于证人证言，证人未出庭作证，且周善东参与劳务的事实不能直接证明手指受伤程度的轻重，与本案处理的关联性不大，故不予采信。

周善东、无锡设备公司二审中未提交新的证据。

本院对一审认定的事实予以确认。

本院认为，《中华人民共和国建筑法》第二条第二款规定，本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。本案中，汇通建设公司承接的绿地香港桐乡市云智大厦项目空调工程属于建筑施工范畴，周善东从事的空调安装劳务是案涉建筑施工的一部分，汇通建设公司上诉认为案涉空调安装不属于建筑施工范畴，理由不能成立。

根据当事人陈述和查明的事实，周善东受雇在案涉工地从事焊接工作，结合证人证言、诊疗经过以及朱道喜垫付医疗费用等事实，可以认定周善东是在工地施工过程中受伤，周善东称其焊接前移动电扇是为了吹走焊灰更好地焊接，具有一定合理性，一审认定移动电扇是施工前的预备性工作，并无不当。汇通建设公司上诉称周善东受伤事实不清以及非工作原因受伤，本身相互矛盾，且缺乏证据证实，本院不予采信。

周善东之伤情具有相应医疗资料证明，经一审法院委托司法鉴定机构鉴定，周善东因外伤致右拇指末节远端指骨骨折符合《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》5.10.2.12之规定（即身体各部位骨折愈合后无功能障碍或轻度功能障碍者），评定为工伤十级伤残，该专业鉴定意见符合法定程序和相应标准，应当作为认定案件事实的依据。汇通建设公司以周善东受伤程度轻为由申请重新鉴定，缺乏充分依据，不予支持。

《浙江省工伤保险条例》第二十九条规定：具备用工主体资格的承包单位违反法律法规规定，将业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时遭受事故伤害或者患职业病的，由该具备用工主体资格的承包单位承担工伤保险责任。《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发（2013）34号）第七条规定：具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。汇通建设公司具有用工资格，其违反法律规定将建筑安装劳务交由个人承包施工，虽然汇通建设公司与周善东不构成劳动合同关系，但根据上述法律规定，仍应参照工伤的有关规定对周善东进行赔偿，而一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金等属于工伤保险责任范围，一审判决汇通建设公司承担，符合法律规定。

综上所述，汇通建设公司的上诉理由不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人江苏汇通建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长谭灿

审判员张汐

审判员王世好

二○二二年五月二十日

书记员孙旭

书记员王家慧