3421某某与徐州市金环公路工程有限公司、某某建设工程合同纠纷一审民事判决书

江苏省沛县人民法院

民 事 判 决 书

（2019）苏0322民初3421号

原告：**，男，1989年1月21日出生，汉族，住徐州市经济开发区。

委托诉讼代理人：马宝，江苏尊鼎力律师事务所律师。

被告：徐州市金环公路工程有限公司，住所地徐州市三环东路小玻璃山。

法定代表人：任卫东，总经理。

委托诉讼代理人：李晓芳，江苏义行律师事务所律师。

被告：***，男，1967年10月13日出生，汉族，住沛县。

原告**与被告徐州市金环公路工程有限公司（以下简称金环公司）、***建设工程合同纠纷一案，本院于2019年5月17日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告**及其委托诉讼代理人马宝，被告金环公司的委托诉讼代理人李晓芳到庭参加诉讼，被告***经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付工程款190000元；2、判令被告支付拖欠违约金50000元（按照日万分之二自2015年8月17日计算至2019年6月）；3、诉讼费用由被告承担。事实与理由：2015年9月3日，原告与被告***就沛县农村危桥改造的白楼桥、王鲍楼桥、邓楼桥项目中的中板、边板的加工、安装签订协议，由***提供有效图纸，工程造价280000元，同时约定了付款方式。协议签订后，原告按期加工、安装，但被告不能按期付款。2015年8月17日，***出具欠条一份，确定欠款数额190000元，分期付款。期限届满后，***仍不能付款。据查，该项目由***挂靠金环公司施工。

金环公司辩称，1、原告与被告金环公司之间没有合同关系，金环公司也没有授权或者委托***与原告确立合同关系；2、***不是金环公司的员工，***向原告出具欠条的行为系个人行为，与金环公司无关；3、原告与***之间不属于建设工程施工合同关系，而是承揽合同关系。原告方提供的协议书首部明确定制方为***，承揽方**，已明确表明在签约时双方认可协议书为承揽合同，协议书第1条甲方委托乙方制作白楼桥、王鲍楼桥、邓楼桥，13米中板5块，边板2块，2米中板10块，边板4块，协议内容表明双方约定的事项属于承揽合同，加工定做之工作。协议书第4条付款方式中约定余款9万元整，梁板出厂前付清。协议书约定***付清尾款在梁板出厂时表明此时原告的工作已基本完成，主要工作并不是在施工现场完成，与建设工程合同存在明显区别。综上，请求依法驳回对金环公司的诉讼请求。

***未答辩，亦未提供证据。

经审理查明：2015年5月13日，沛县农村公路建设领导小组办公室作为甲方，金环公司作为乙方，签订了《沛县农村公路危桥白楼桥、王鲍楼桥、邓楼桥改造工程（PXWQ15-13标段）合同协议书》，约定沛县农村公路领导小组办公室将上述工程发包给金环公司。

2015年6月9日，***、**签订《协议书》，约定：“定制方：***（以下简称甲方）承揽方：**（以下简称乙方）1、甲方委托乙方制作白楼桥、王鲍楼桥、邓楼桥，13米中板5块，边板2块；20米中板10块，边板4块。（甲方提供有效图纸一份）。2、工程采用总价承包的形式，工程结算时不因材料价格的波动调整工程造价，工程总造价为大写人民币：贰拾捌万元整。（小写280000元），税款由甲方负责，包含运输费，含安装费、含出厂装车费。……4、付款办法：合同签订后首付总款的30%捌万元整（小写80000元）；工程完成50%后，再付总工程款的40%、为壹拾壹万元整（小写110000元）；余款玖万元整（小写90000元），梁板出厂前付清，到交货日期因甲方原因没有及时出厂，拖延一天按总价款的2%对甲方罚款。……7、如果资金不到位造成误工，每拖延一天按总价款的2%对甲方罚款。……”

2015年8月17日，***出具欠条一张，载明：“今欠郭宪春白楼、王鲍楼、邓楼桥梁板款壹拾玖万元整，保证在2015年9月10日前付玖万元整，第二次付款保证在2015年12月底之前付清。欠款人：***2015年8月17日证明：张兴华。”

原告**不具备施工资质。

本院认为，被告***经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃抗辩权。

原告系不具备施工资质的个人，故其与被告***之间的施工合同违反法律规定，系无效合同。虽然施工合同无效，但是原告与被告***已经进行结算，并出具了欠条，欠条中载明的债权人为“郭宪春”，**之父郭现春在本院谈话时陈述，该欠条是***出具给郭现春的，是欠**的钱，现该欠条由**持有，故原告有权参照双方结算协议要求***支付工程款。因此，对于原告要求被告***支付工程款190000元的诉讼请求，本院予以支持。施工合同无效，合同中约定的违约金条款亦无效，原告要求被告支付违约金50000元，没有法律依据，本院不予支持。

被告金环公司辩称本案系承揽合同纠纷。庭审中，原告陈述其负责涉案工程的中板、边板的加工与安装，且原告与被告***约定的价款中也包含安费装，故本案应当属于建设工程合同纠纷，对于金环公司的该项主张本院不予采纳。

关于金环公司的责任。本院认为，金环公司是白楼桥、王鲍楼桥、邓楼桥改造工程的总承包方，而根据原告提供的证据来看，上述桥梁改造中的中板、边板制作安装系***分包给原告施工，该分包系违法分包，同时***取得该工程亦属违法分包或转包，金环公司未否认上述工程系原告实际施工，也未提供证据证明其将涉案工程合法分包给了具有相应资质的施工企业，不利后果应由金环公司承担。金环公司作为违法分包人，亦未举证证明已经付清了相应的工程款，故金环公司应对原告的工程款承担连带责任。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：

一、被告***于本判决生效后十日内支付原告**工程款190000元，被告徐州市金环公路工程有限公司承担连带责任；

二、驳回原告其他诉讼请求。

如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4900元，减半收取为2450元，由原告**负担800元，由被告***负担4100元（于本判决生效后十日内付清）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。

审 判 员　　王　欣

二〇一九年八月十二日

法官助理　　肖　晓

书 记 员　　郑陶陶