南通建亚市政工程有限公司与南通澳泰城市建设服务有限公司、如皋市城建投资有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

江苏省南通市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）苏06民终1143号

上诉人（原审原告）：南通建亚市政工程有限公司，住所地如皋市。

法定代表人：何亚萍，董事长。

被上诉人（原审被告）：南通澳泰城市建设服务有限公司，住所地如皋市。

法定代表人：郭品玉。

原审被告：如皋市城建投资有限公司，住所地如皋市。

法定代表人：仇小平。

上诉人南通建亚市政工程有限公司（以下简称建亚公司）因与被上诉人南通澳泰城市建设服务有限公司（以下简称澳泰公司）及原审被告如皋市城建投资有限公司（以下简称城建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服如皋市人民法院（2019）苏0682民初9890号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年3月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

建亚公司上诉请求：撤销一审裁定，指令如皋市人民法院审理本案。事实和理由：第一，从诉讼地位看，本案所涉工程发包人是城建公司，澳泰公司是总承包方，建亚公司是实际施工人。建亚公司提起诉讼所依据的是最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定。一审被告并非澳泰公司一方，而一审裁定驳回起诉的理由是建亚公司与澳泰公司之间曾经立有仲裁协议。这是明显的以偏概全。其二，从两份合同的层级地位上来看，澳泰公司与城建公司之间订立的是总承包建设合同，建亚公司与澳泰公司之间订立的是转包合同，主从地位显而易见。总承包合同中并无仲裁协议内容，转包合同当然应该依附和服从于总包合同。综上所述，假如建亚公司所诉被告只有澳泰公司一方，那么应遵循仲裁协议的约定。而客观事实是上诉人依照司法解释的规定，突破了合同相对性起诉了两方，则应当不受仲裁协议的约束。

澳泰公司未应诉答辩。

城建公司未作述称。

建亚公司向一审法院起诉请求：1.判令澳泰公司给付建亚公司工程款3241986.33元；2.判令澳泰公司承担工程款逾期利息（以年利率4.35%计算，截止至2018年2月13日为599598元；以本金3241986元自2018年7月30日计至判决履行之日）。3.

城建公司对上述债务承担连带责任。4.澳泰公司与城建公司承担诉讼费用。

一审法院审查后认为，双方当事人达成书面仲裁协议申请仲裁的，不得向人民法院起诉。本案中，建亚公司与澳泰公司于2010年5月28日签订的建设工程施工合同专用条款第37.1条约定“双方约定，在履行合同过程中产生争议时：（1）请监理机构出面调解；（2）调解不成的，向南通仲裁委员会提请仲裁”，表明双方就争议的解决方式明确约定了向南通仲裁委员会提请仲裁，则一审法院对本案没有管辖权，城建公司的起诉应当予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第二项、第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款，《中华人民共和国仲裁法》第二十六条之规定，一审法院裁定：驳回南通建亚市政工程有限公司的起诉。案件受理费37535元，一审法院予以退回。

二审中，双方当事人均未提交新证据。经审理查明，一审查明的基本事实属实，本院予以确认。

本院审查后认为,最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，实际施工人可以将发包人和承包人列为共同被告，该规定出台的目的在于解决实体审理中发包人或转包人的责任问题，但不能作为确定管辖的依据。发包人对实际施工人的连带责任依附于分包人或转包人对实际施工人的直接付款责任而存在，在管辖上，也应以分包人或转包人与实际施工人之间的约定来确定案件管辖，以维护约定管辖的效力，充分尊重当事人的意思。本案中，建亚公司与澳泰公司约定有仲裁条款，双方之间的纠纷应由仲裁机构仲裁，人民法院对本案没有管辖权。至于城建公司是否应承担连带责任，建亚公司可通过单独的诉讼程序解决，不影响建亚公司的实体权利。综上，一审裁定驳回建亚公司的起诉并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

审判长　　卢丽

审判员　　杨谦

审判员　　吕敏

二〇二〇年四月二十三日

书记员　　邱晴