南通澳泰城市建设服务有限公司与南通建亚市政工程有限公司建设工程施工合同纠纷申诉、申请民事裁定书

江苏省高级人民法院

民事裁定书

(2018)***4622号

再审申请人（一审被告、二审上诉人)：南通澳泰城市建设服务有限公司，住所地江苏省如皋市丁堰镇三河街20号。

法定代表人：***，该公司董事长。

委托诉讼代理人：***，江苏锦隆律师事务所律师。

委托诉讼代理人：项秦，江苏锦隆律师事务所实习律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：南通建亚市政工程有限公司，住所地江苏省如皋市磨头镇天阳村11组18号。

法定代表人：***，该公司董事长。

委托诉讼代理人：***，江苏绘园律师事务所律师。

再审申请人南通澳泰城市建设服务有限公司(以下简称澳泰公司)因与被申请人南通建亚市政工程有限公司(以下简称建亚公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省南通市中级人民法院（2017）苏06民终4658号民事判决，向本院申请再审。本院受理后依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

澳泰公司申请再审称，1.原审适用法律错误。根据承诺书可以看出建亚公司有代为编制送审材料并送审的义务和双方的结算依据，同时双方在履行合同时如有变化应以承诺书为准；履行补充协议和协调意见的基础是建亚公司提交送审材料，建亚公司不能按期提交送审材料，补充协议所有的约定均不应履行，因此协调意见也是一纸空文，按照约定优先的民事原则双方合同履行应回归施工合同和承诺书，如皋城建投资有限公司（以下简称城投公司）对该项目按5%下浮率，下浮后审定总造价为基数再下浮25%作为甲、乙双方最终总结算价。2.原审认定事实错误。相关仲裁裁决书证明建亚公司没有认真积极配合审计，其将不是实际施工的工程量、虚构工程量送审并得到非法利益，比如污水工程、两侧外排水和路牙等；法院采信协调意见明显失当。3.建亚公司诉讼不诚信，故意向法院提供无法送达地址。请求依法再审本案。

建亚公司提交意见称，1.中标备案合同应当作为结算依据，中标通知书和施工合同都明确下浮率为17.1%，承诺书作为双方招投标前的协商属于阴阳合同；2.双方应按2013年1月31日补充协议结算；3.我方积极配合审计，克服困难于2013年3月将审计资料编制完成，4月2日建档，送审总表有澳泰公司盖章；4.我方诚信诉讼，一审法院保全财产后澳泰公司才找到法院参加诉讼。请求驳回再审申请。

申诉阶段，澳泰公司提交下列证据：证据一，2014年12月17日补充协议一份，由本案双方签订，证明K2+780-K3+200段由于拆迁未能施工，后澳泰公司又将该工程补充发包给建亚公司再行施工，而这一段工程相关项目的费用建亚公司是列入了送审金额中，法院判决时也将未施工部分的工程款判给了建亚公司。证据二，内部分包协议和竣工结算总价，资料来源是如皋市固定资产投资审核中心，证明案涉工程中两侧外排水和路牙并不是建亚公司施工，也不存在相关单位与建亚公司结算的事实。这部分工程款应该由澳泰公司另行支付给分包方，但法院也将该部分工程款判给了建亚公司。证据三，建设施工合同（原审中提交过，但是本次提交的复印件上有如皋市招投标管理办公室备案专用章），证明施工合同其实是经过相关政府管理部门备案的，政府管理部门对双方合同中以承诺书为准这样的条款都是见证过的。上述新证据在原审庭审中提交的诸如价格审算资料等材料完全能够证明建亚公司送审金额是伪造，不是由其施工以及不应由其获得的施工款。按照常理来说建亚公司是施工方，送审资料应当是由其承担，因为澳泰公司只是名义上的送审人，不清楚送审资料的合法性和真实性，而且建亚公司称工程竣工资料2011年就提交的说法与事实不符。证据四，2013年4月28日的承诺书，是建亚公司作出的关于审计费用核减率的费用收缴比例的承诺。

建亚公司质证意见：1.所有的证据并非新证据，补充协议真实性予以认可，分包协议形式上予以认可，但是具体何时签订我方不清楚。案涉工程分两期，本案申请再审处理的是一期工程，而补充协议是二期工程，所以与本案没有关联性。2.内部分包协议是澳泰公司与***所签订，与我方无关，因此不具备关联性，据我方了解二期工程款到目前为止还没有解决好。3.告知函在原审质证过，承诺书是在招投标之前，根据招投标法的相关规定在招投标中标之前双方的约定不具备法律效力，应当以中标备案的合同作为计算依据。庭后补充意见：1.分包协议不是新证据，澳泰公司原审没有提及和提供，根据合同相对性，建亚公司不知情更没有在分包协议上盖章确认。根据案涉工程实际情况，在施工过程中确有澳泰公司违反合同约定将部分分项工程指定分包的情况，但不影响建亚公司依据与澳泰公司签订的合同、协调意见、补充协议进行结算和主张应得工程款的权利，如涉及到各分包人实际施工应得的工程款，建亚公司将依据与各分包人之间的约定进行结算，与本案无涉。2.审计费费用分担承诺书不是新证据，澳泰公司原审没有提及和提供，同时至今没有费用发票，对本案的事实认定和法律适用没有任何影响，同时不影响澳泰公司在费用实际发生后另行主张权利。

本院认可上述证据真实性，关联性将在本院认为部分阐述。

本院认为，澳泰公司的再审请求不能成立，理由如下：

2010年5月28日，澳泰公司与建亚公司签订建设工程施工合同，将案涉如皋市城南大道西延工程（万寿南路-益寿路）发包给建亚公司施工，后该工程于2011年1月18日通过竣工验收。2013年2月1日签订的协调意见中明确建亚公司在先承诺工程款为审计价下浮25%，但是由于双方在履行合同中存在不配合性，经协调澳泰公司认可按照2013年1月31日补充协议与建亚公司结算，而根据补充协议建亚公司承建的道路部分最终结算方法为审计价下浮17.1%。上述约定应当作为澳泰公司向建亚公司支付工程款的基本依据。投标承诺书发生于案涉工程实际招投标之前，后续合同及协商已经变更了下浮比例25%的承诺，澳泰公司主张以此结算缺乏事实与法律依据。

根据协调意见第五条之约定，实际时间暂定5个月、能快则快，若超过6个月则澳泰公司同意以建亚公司送审价下浮20%作为结算依据，但是审计报告实际出具时间为2017年1月17日，根据双方共同确认的事实，澳泰公司在建亚公司提交的审计材料上盖章确认，但是没有相关交接手续，因此建亚公司是否迟延提交审计材料而导致审计超出约定时间存在争议。本院认为，综合下列因素，应当认定审计超期不应归责于建亚公司，首先，澳泰公司在审计材料上盖章确认，并未向建亚公司提出超期异议，后续也未要求协商、变更协调意见内容；其次，在城投公司建设项目工程结算价报审表上，城建档案馆资料审查意见明确已经报送资料一套，该报审表标明时间为2013年3月7日，竣工验收证书上亦载明“材料齐全”，澳泰公司虽辩称报送资料与审计资料不一致，但未能说明具体差异；第三，2014年12月2日城投公司等建设单位向如皋市审计局出具工程审计承诺书，12月5日起如皋市固定资产投资审核中心对于案涉工程开始审计。即使审计过程中需要补充资料，根据澳泰公司举证反映，建亚公司于2015年10月28日2最后20一次出具情况说明，距离审计结果出具时间也已超过6个月；第四，澳泰公司与建亚公司的建设工程施工合同第六条第二款约定发包方与如皋城投公司签订的投资协议为本合同的组成部分，而澳泰公司（乙方）与如皋城投公司（甲方）的投资建设合同第十一条第六款约定工程竣工验收通过后，乙方必须及时提交全套竣工结算资料。甲方在收全结算资料后90天内完成对工程量结算的最终审核。逾期未完成审核，视作甲方默认乙方送审工程结算造价，并按此造价作为计算应付乙方的投资款。本案中6个月审计期限已经超出上述期限1倍；第五，澳泰公司举证的审计期间发生的审批表、报审表、情况说明、联系函、答复等材料，可以证明建亚公司通过补充或更正材料而积极配合审计进行。澳泰公司称建亚公司虚报工程量，但审定金额已经在送审金额基础上进行了调减，澳泰公司不能证明审定金额中包含了尚未发生的二期工作量等虚报内容，该再审理由不能成立。

关于澳泰公司主张他人完成的工作量，其提交的与***签订的分包协议并未得到建亚公司认可且早于协调意见订立时间，而协调意见中明确的第三方施工仅指***和侯梅而不包含***，本案原审过程中澳泰公司亦从未提出此项抗辩，故该部分工程量与审计费用的负担均不在本案审查范围之内，当事人可另行主张。一审法院因向澳泰公司注册地址进行送达无人签收、故进行公告送达并无不当，在澳泰公司参加诉讼后一审法院根据其申请两次开庭，已充分保障当事人的诉讼权利。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回南通澳泰城市建设服务有限公司的再审申请。

审判长邹宇

审判员侍婧

审判员*畅

法官助理费行

二〇一八年十二月十一日

书记员***