连云港顺豪建设工程有限责任公司与连云港丰达公路工程养护有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省连云港市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）苏07民终838号

上诉人（原审原告）：连云港顺豪建设工程有限责任公司，住所地连云港市海州区龙河小区C楼1-101号。

法定代表人：冯寿顺，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：夏振国，江苏润国律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：连云港丰达公路工程养护有限公司，住所地连云港经济技术开发区大浦工业园区临浦路5号。

法定代表人：王永生，该公司董事长。

委托诉讼代理人：徐蔚，江苏云港律师事务所律师。

委托诉讼代理人：朱孔超，江苏云港律师事务所实习律师。

上诉人连云港顺豪建设工程有限责任公司（以下简称顺豪公司）因与被上诉人连云港丰达公路工程养护有限公司（以下简称丰达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2018）苏0706民初2397号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月22日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人顺豪公司上诉请求：一、撤销一审民事判决，依法改判被上诉人给付上诉人工程款1650431.52元；二、判令被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。事实与理由：2017年3月5日，连云港市交通集团有限公司经过招投标程序将204国道浦南段绿化工程发包给江苏恒诺园林建设有限公司（以下简称恒诺公司），恒诺公司将承包的工程口头转包给丰达公司，丰达公司又将该工程的部分绿化项目口头分包给顺豪公司，口头约定工程款按定额价结算。丰达公司将涉案工程的施工说明1、2、3交付顺豪公司，顺豪公司按该施工说明完成了大部分工程。2018年1月15日，双方签订工程量确认单，确认顺豪公司实际施工完成的工程量。双方因工程款结算发生争议，导致本案诉讼。一审中，经法院委托工程造价，确认实际栽植数量定额价为2492154.72元。上诉人认为，双方没有签订书面合同，对工程价款按实结算的口头约定，丰达公司不予认可。依据《中华人民共和国合同法》六十二条第二款规定，合同对工程价款没有约定或约定不明的，依据市场价或政府指导价确定价款。本案中，造价机构出具的造价意见中“实际栽植数量定额价”，就是按照市场价格作出的造价意见，法院应当认定丰达公司应付工程款总额为2492154.72元。一审判决依据恒诺公司的投标价认定顺豪公司应得的工程款，没有事实和法律依据。涉案工程款总额应为2492154.72元，减去已付工程款75万元，再减去顺豪公司认可的另案死苗款91723.2元，丰达公司应再付工程款1650431.52元。

被上诉人丰达公司辩称，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，依法应当予以驳回。1、定额价不能作为定案依据。定额为基础确认工程造价没有考虑企业的专长，管理能力、用工水平，材料的采购渠道等因素。定额价跟不上市场价的变化，建设工程的市场惯例和常规基本上发包人会将工程价格压得很低，如承包人按照定额价进行结算，价款显然会远远高于发包人当初订立合同时期待的价格。2、关于实际栽植数量投标价格，涉案工程对成活率有规定，不能单独采用实际栽植数量投标价进行结算。关于成活数量投标价，该价格也高于合同的签订价格，同时因为顺豪公司在涉案的工程中没有尽到养护的义务，应当扣除整个合同价款的30%的养护费。3、因为我司与顺豪公司约定工程款结算按照我司与博联公司之间约定，因此顺豪公司上诉请求无事实和法律依据，涉案工程款应按照我司与博联公司之间的约定进行结算，而顺豪此次诉求2492154.72工程款完全超出我司与博联公司之间关于结算工程款的约定，也超出了丰达公司与恒诺公司之间约定的工程款，超出了涉案工程的投标价，因此不应得到支持。

顺豪公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令丰达公司给付工程款2862766.83元；2.判令丰达公司承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实如下：经过公开招投标程序，连云港市交通集团有限公司（发包人，以下简称交通集团）与恒诺公司（承包人）于2017年3月5日签订《合同协议书》，约定交通集团将204国道连云港新浦至灌南段改扩建工程市区段绿化施工项目204LH-SG1标段发包给恒诺公司，签约合同价8288073.75元，含暂列金743325元。后恒诺公司将该工程分包给丰达公司，但未签订书面合同。丰达公司又将该工程部分绿化方面项目转包给博联公司，但因施工期间双方产生矛盾，丰达公司解除了其与博联公司之间的转包合同。此后，丰达公司又将该工程转包给顺豪公司，双方也未签订书面合同。施工期间双方产生矛盾，顺豪公司中途退场。2018年1月15日，丰达公司对顺豪公司施工完成的工程量进行了确认，并出具了《204国道连云港新浦至灌南段扩建市区段绿化工程施工项目（顺豪）现场验收工程量确认单》，该确认单详细记载了顺豪公司施工的项目名称、单位、实际栽植数量和成活数量等内容，双方对该确认单载明的内容均无异议。丰达公司先后向顺豪公司支付涉案工程款75万元。

另查明，2017年11月2日，顺豪公司出具《关于2017年小修保养单价类项目（242省道绿化补植）死株结算说明》，同意从204国道连云港新浦至灌南段改扩建工程市区段绿化施工项目（204LH-SG1标段）工程结算中扣除顺豪公司在另一工程中的死株苗木工程款91723.2元。

一审法院认为，中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目；中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。本案中，恒诺公司将中标工程转包给丰达公司的行为以及丰达公司又将该工程转包给顺豪公司的行为均因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。

建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，丰达公司对顺豪公司已完成工程量进行了确认，顺豪公司对此工程量也无异议，但双方对工程款结算标准未能达成一致。根据顺豪公司的申请，一审法院依法委托鉴定机构对顺豪公司已完成的工程进行造价鉴定。2018年10月8日，江苏省先河工程咨询有限公司出具《204国道连云港新浦至灌南段改扩建市区段绿化工程施工项目工程造价鉴定意见书》，鉴定意见如下：1.成活数量定额价2150305.21元，2.成活数量投标价1109058.48元，3.实际栽植数量定额价2492154.72元，4.实际栽植数量投标价1262823.49元。

针对鉴定意见，顺豪公司认为，其是按照丰达公司提供的施工说明进行规范施工的，施工说明中的施工规范均是按照国家规定的施工标准进行要求的，因此，在本案工程验收后，丰达公司也应当按照国家定额标准支付工程价款，即应当按实际栽植数量定额价2492154.72元结算。丰达公司认为，首先，关于鉴定意见中的定额价，因为定额价没有考虑到企业的专长管理能力和用工水平及原材料采购渠道等因素，不符合实际的市场价格，如果按定额价进行结算，则涉案工程款将远远高于发包人订立合同时的期待价格，也高于招标价、中标价及合同的签订价格，故不能用成活数量定额价和实际栽植数量定额价作为定案依据；其次，关于实际栽植数量投标价格，因为涉案工程对成活率是有规定的，所以不能单独采用实际栽植数量投标价进行结算；最后，关于成活数量投标价，该价格也高于合同的签订价格，同时因为顺豪公司在涉案的工程中没有尽到养护的义务，应当扣除整个合同价款的30%的养护费。

一审法院认为，中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。涉案工程经过招投标程序，虽然本案顺豪公司并非中标人，但是涉案工程中标价也具有参照性，顺豪公司主张按照定额价结算无事实和法律依据，一审法院不予支持。另外，虽然本案顺豪公司与丰达公司之间未签订书面合同，但发包人交通集团与承包人恒诺公司之间签订的《合同协议书》对涉案工程苗木成活率和草坪覆盖率等是有明确约定的，故涉案工程款按成活数量投标价结算符合客观事实。丰达公司辩称，应当扣除30%的养护费，但未提供双方有关养护费约定的证据，且该养护费尚未发生，故一审法院不予支持。如果后期确实发生相关养护费用，丰达公司可另案主张。另外，顺豪公司与丰达公司一致认可顺豪公司在另一工程中的死株苗木工程款91723.2元在本案工程款中予以扣除，一审法院予以确认。

综上所述，涉案工程款应按成活数量投标价1109058.48元结算，扣除丰达公司已经支付的750000元和顺豪公司在另一工程中的死株苗木工程款91723.2元后，丰达公司还应当支付工程款267335.28元。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条第二款、《中华人民共和国招标投标法》第四十八条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：一、丰达公司于判决生效后十日内给付顺豪公司工程款267335.28元；二、驳回顺豪公司其他诉求。一审案件受理费用29702元，由顺豪公司负担24000元，丰达公司负担5702元；鉴定费用25000元，由顺豪公司负担17000元，由丰达公司负担8000元。

本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。

本院经审查认为，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本案二审争议焦点：上诉人顺豪公司主张的涉案的工程款的金额如何认定。

关于涉案工程款应采用定额价还是投标价的争议，顺豪公司与丰达公司未签订书面合同，双方对于计价标准未能达成一致意见。本院认为，丰达公司主张的投标价系恒诺公司向交通集团投标时进行的报价，该报价方式为工程量清单计价法，即是恒诺公司根据市场的人工、材料、机械价格行情、自身技术实习和管理水平投标报价，依据投标价，恒诺公司中标的工程签约合同价为8255073.75元，含暂列金743325元，顺豪公司施工的涉案工程按恒诺公司的投标价鉴定为1109058.48元，仅为全部工程的13.43%，且该投标价并非顺豪公司的投标价，在此情况下，如按投标价认定顺豪公司的工程价款明显对顺豪公司不公平。同时，如按定额价认定顺豪公司完成的工程价款，则高于正常的施工价格，故本院认为依据公平原则，应以定额价与投标价的中间价格认定顺豪公司的工程款。另外，涉案工程系绿化工程，顺豪公司不应获得未成活苗木的工程款。综上，顺豪公司主张的涉案工程款应认定为1629681.85元（2150305.21+1109058.48），减去已经支付的750000元和另一工程的死株苗木工程款91723.2元，丰达公司还应支付顺豪公司工程款787958.65元。

综上，上诉人顺豪公司的上诉请求部分成立；一审判决认定部分事实错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持连云港市海州区人民法院（2018）苏0706民初2397号民事判决第二项；

二、变更连云港市海州区人民法院（2018）苏0706民初2397号民事判决第一项为：连云港丰达公路工程养护有限公司于本判决生效后十日内给付连云港顺豪建设工程有限责任公司工程款787958.65元。

一审案件受理费用29702元，由顺豪公司负担20000元，丰达公司负担9702元；鉴定费用25000元，由顺豪公司负担17000元，由丰达公司负担8000元。二审案件受理费17300元，由顺豪公司负担8650元，丰达公司负担8650元，多收部分，由本院退回。

本判决为终审判决。

审 判 长　　程　晨

审 判 员　　王学明

审 判 员　　张淑媛

二〇一九年七月一日

法官助理　　徐林杉

书 记 员　　王　冰