***与常州市苏南爆破拆房有限公司挂靠经营合同纠纷二审民事判决书

江苏省常州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏04民终3367号

上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1969年10月26日生，户籍地河南省商城县，现住江苏省常州市金坛区。

委托诉讼代理人：吴远慧，江苏法德东恒律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：常州市苏南爆破拆房有限公司，统一社会信用代码91320404720663822B，住所地江苏省常州市钟楼区永红街道陈家村53号。

法定代表人：金荣林，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：王剑，江苏良筑律师事务所律师。

委托诉讼代理人：许莉，江苏良筑律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人常州市苏南爆破拆房有限公司（以下简称苏南公司）挂靠经营合同纠纷一案，不服常州市钟楼区人民法院（2020）苏0404民初6355号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：1、撤销原判，发回重审或者改判支持其一审的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由苏南公司承担。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。1、其与案外人曹**文签订的《工程施工合作协议》,苏南公司不是当事人。其并非以苏南公司的委托代理人身份,仅仅在该协议的抬头处其自称系苏南公司的授权委托代理人,但是在最后一页签字处仅仅是其个人签字,没有苏南公司公章。因此该合作协议的双方当事人应为***和曹**文,苏南公司不是该合作协议的当事人。况且,苏南公司向其出具的授权委托书的适用对象仅仅是发包人,用于招投标事宜。每一份授权委托书都有特定的授权事项和具体的适用对象,一审判决笼统的认定本人的一切行为都是代表苏南公司,属于主观臆断,没有事实依据。2、杨卉也不是苏南公司的会计,她是其会计。因为其挂靠在苏南公司名下中标了该项工程,所以才需要苏南公司授权杨卉来领取相应的款项。杨卉收付款的行为是代表本人的行为。杨卉向苏南公司支付20万保证金,是代表本人的行为。至于该资金的来源是由曹**文支付,跟本案是另外一个法律关系,其跟曹**文是内部合伙关系,其与苏南公司之间是挂靠与被挂靠的关系。二、原审判决适用法律不正确。其与苏南公司之间的挂靠合同认定为无效,其没有异议。但是根据我国合同法的规定,以及合同法的理论和实践,任何人不应不能因为违法行为而受益。更何况苏南公司在其施工过程当中,单方面解除对其授权,相当于单方面解除了双方之间的挂靠合同,因此苏南公司收取的管理费3万元应当退还给本人。对于其支付的20万保证金加上安徽项目部退回的一万元,共计24万。参照建设工程合同案件当中,无效认定按照有效结果来处理的原则,其在支付保证金之后,在施工的过程当中,被苏南公司单方面解除授权,导致其不得不退出该项工程的施工,因此该保证金苏南公司应当予以退还。三、因为苏南公司在其施工一半的时候解除授权委托书,苏南公司的行为不符合正常合作流程,属于下三滥手段,给其造成的损失必须承担责任。本人为承揽项目损失巨大,苏南公司对自己的草率一定负责。综上,原审判决认定事实不清,法律关系逻辑混乱,适用法律也不正确。

被上诉人苏南公司辩称，一、施工合作协议明确载明甲方为苏南公司，在该协议的第7条、8条也载明苏南公司驻现场会计杨卉，一审时曹**文也出具说明明确***是以苏南公司代理人身份与他协商的，结合以上证据，该协议的主体应为苏南公司与曹**文，杨卉向曹**文收取款项时也是以苏南公司的会计身份收取的。二、案涉工程与一般工程项目不同，根据中标通知书载明的中标价，承包人需向发包人支付工程款206000元。***在案涉项目未投入一分钱，现已从该项目获益200多万元。案涉20万元保证金实际出资人不是***，苏南公司也未据为已有。该20万元实际由曹**文支付，曹**文同意该款抵作需向发包单位缴纳的工程款，苏南公司收到该20万元保证金后立即转到发包人处，项目结束后发包人已将该保证金直接抵作工程款不予退还。苏南公司解除对***的授权完全是***自己的原因，但整个项目仍由曹**文施工完成，苏南公司未获取任何收益。因此，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，***的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：1.判令苏南公司立即返还保证金23万元及逾期利息；2.本案诉讼费、保全费由苏南公司承担。

一审法院认定事实：2019年6月17日，苏南公司及其法定代表人金荣林出具授权委托书一份，主要内容为“本授权委托书声明：我金荣林系常州市苏南爆破拆房有限公司的法定代表人，现授权委托常州市苏南爆破拆房有限公司的***为我公司的合法代理人,就引江济淮中派河大桥改建工程合安05标桥梁拆除的投标、施工、竣工和保修，以本公司的名义签署投标文件、解释投标文件、进行谈判、签署合同和处理与之有关的一切事宜。代理人无转委托权，特此委托。代理人***职务为项目负责人。投标人常州市苏南爆破拆房有限公司”。苏南公司及其法定代表人金荣林均在该授权委托书上盖章确认。

2019年6月24日，苏南公司及其法定代表人金荣林出具授权委托书一份，主要内容为“本授权委托书声明：我金荣林系常州市苏南爆破拆房有限公司的法定代表人，现授权委托常州市苏南爆破拆房有限公司的杨卉为我公司的合法代理人,就投标、施工、竣工和保修，以本公司的名义签署投标文件、解释投标文件、进行谈判、签署合同和处理与之有关的一切事宜。代理人无转委托权，特此委托。代理人杨卉职务为项目负责人。投标人常州市苏南爆破拆房有限公司”。苏南公司及其法定代表人金荣林均在该授权委托书上盖章确认。

2019年6月26日，甲方苏南公司授权委托人***和乙方曹**文签订《工程施工合作协议》一份，主要内容为：经甲、乙双方友好协商，在互利互惠，公正平等的原则下，愿意共同合作施工中派河大桥改建工程HA-05标桥梁拆除施工工程，结合本工程具体情况。订立本合同，以兹共同履行：一、工程内容：双方施工中派河大桥改建工程HA-05标桥梁拆除施工项目,以业在单位提供的工作量淸单为准，甲方和招标人签订的合同为准，甲方需提供中标通知书和合同；二、甲方责任：1)负责工地现场的工程质量、安全生产、工程进度、监督与管理；2)负责安排乙方工作量及现场进度，审核完成工程量，工程结束后，负责机械、人工工资等等全部结算清楚、竣工验收等；3)负责组织专家对施工方案的评审、修改、落实；4)负责施工合同的完成和现场项目部的大小事务；5)负责监督工程现场工人保险的购买；三、乙方责任:1)乙方必须服从甲方的统一指挥、调配、指导及管理，遵守甲方企业现场的各项管理及规章制度，做到文明施工、安全施工；2)乙方必须确保进场人员的技术素质，所有工种均持证上岗。在施工责任期内，未经甲方许可，乙方不得随意更换施工队伍和人员，以保证该项目技术力量和施工队伍的稳定性；3)乙方必须指定专职管理人员，负责安排施工、生产、人员调配、技术安全、工程质量以及生活等工作；4)严格执行国家现行《施工技术验收规范》。尊重和服从甲方管理人员的监督与指挥，对工程质量全面负责并确保达到优良等级以上；5)强化本施工队伍的安全生产教育，严格按操作规程施工，不乱搭乱拉电路管线，不私自安装电源插座，不强行、违章施工，严格杜绝火灾等其他安全事故的发生。出现事故由乙方自行承担；6)工人进入施工现场必须做到文明、安全施工、工完场清；7)必须保证充足的施工人员及技术力量，人数稳定，工作效率高，否则因此而造成的延期交工、工程质量等问题均由乙方自行承担；8)具体施工作业中必须配备所需交通安全标志牌、安全围挡、指示牌和指示灯等交通安全设施，并且必须符合我市有关道路施工操作规程及相关法律规定，以确保安全、文明施工，否则由此造成之一切后果均由乙方自行负责，相关费用由乙方自承担；9)乙方及其施工人员必须严格遵守、执行甲方制定的各项规章制度及有关条例。如有违反且情节严重、严重影响甲方及公司声誉，乙方应对由此给甲方造成之损失予以赔偿，由此产生之一切法律后果均由乙方自行承担；10)乙方不得将依据本合同书取得，经甲方委托施工之施工任务再行转包，否则甲方有权立即收回本施工项目；四、出资方式：1.甲乙双方愿意共同施工中派河大桥改建工程HA-05标桥梁拆除施工项目，甲方以中标项目为本金，乙方现金垫资为本金，双方合伙，利润共享；2.乙方投资本金人民币肆佰万元，工程开始施工后，拆除下来的废旧钢筋、混凝土所卖的产值款甲方负责先支付给乙方，然后工地结算，双方平均分配，但是甲方必须并保证乙方有壹百万元人民币的利润，如果不够时甲方赔偿，超过时双方平分；3.双方安排员工参与项目部账目管理，每一笔账目共同签字确认，单方面签字的账目无效；五、违约责任：1.甲乙双方系朋友关系，双方要自觉遵守该合同，认真完成本项目工程，拒绝以任何借口扯皮；2.本合同违约金额为人民币壹佰万元整，即违约方支付赔偿给守约方；3.如果乙方出资延迟而造成甲方损失时，属于乙方违约；4.如果发生纠纷，双方应该友好协商，协商不成吋，在项目所在地法院诉讼解决；5.工程质量应符合国家现行施工验收规范以及甲方的要求。必须达到国家或专业质量检验评定的优良以上等级。因乙方盲目蛮干、只求速度不按操作规程施工，造成工程质量不符合设计要求、质量不合格，甲方可要求乙方停工或返工，返工费用由乙方承担，由此造成之材料浪费及经济全部由乙方负责赔偿，工期不予顺延；六、付款方法：甲、乙双方协定，乙方出资款在中派河大桥改建工程HA-05标桥梁拆除施工项目拆出来的废旧钢筋材料出售后收回，首先支付乙方本金和现场挖机加油、人工生活费及现场开支等费用，保证现场正常运作；七、资金往来，统一打入常州市苏南爆破拆房有限公司住现场会计杨卉62xxx07建设银行常州市金坛区华城支行，该款的所有动向和变异，由甲方负责；八、乙方现金垫资的本金甲方指定存入常州市苏南爆破拆房有限公司住现场会计杨卉62xxx07建设银行常州市金坛区华城支行；九、其它：1.若乙方违反本合同书之上述有关约定，不按工期竣工、质量未达到设计规范或要求、存在较大安全隐患或发生安全事故以及发生其他导致本合同书无法履行的行为，甲方有权单方解除本合同书并要求乙方清场，乙方对该行为给甲方造成的经济应当予以赔偿；2.本合同签订时，乙方先支付给甲方人民币叁十万元整，该款作为履约金，余款按照双方约定支付完成；3.如果乙方资金原因而造成时间延误；4.甲方负责外围一切协调事务，乙方负责施工和安全管理；5.未尽事宜双方协商解决；十、本合同书一式两份，甲、乙双方各执一份，具有同等法律效力。该合同书自双方签字之日起生效，至乙方负责施工之上述施工项目办完工程验收交接并竣工结算后，除保修条款依然有效外，即告终止。***和曹**文分别作为甲乙双方在协议上签名确认。

2019年6月26日，曹**文经建设银行转账向杨卉汇款30万元，用途为工程保证金中派河改建。***于2019年6月26日在该客户回单上签名确认。2019年7月3日，曹**文通过建设银行汇款给杨卉180万元。杨卉和***在客户回单上签名确认，并备注“已收现金”。2019年7月4日，杨卉出具收据一张，内容为“今收到曹**文中派河特大桥拆除工程投资款人民币壹佰捌拾万元整（现金）”。杨卉在收款人一栏签名确认。***在该收据上签名确认。2019年7月5日，曹**文通过建设银行汇款给杨卉63万元。用途为合肥市中派河大桥拆除工程款。杨卉和***在客户回单上签名确认，并备注“已收现金”。2019年7月5日，杨卉出具收据一张，内容为“今收到曹**文中派河特大桥拆除工程款人民币陆拾伍万元整（现金贰万元整，转入杨卉账号63万元）”。杨卉、***在收款人一栏签名确认。

2019年7月4日，***和曹**文又签订补充协议一份，内容为“甲乙双方共同协商后作出以下补充：1.乙方支付到账贰佰柒拾伍万元下欠玖拾伍万元。第一次卖钢筋时甲方先收回玖拾伍万元；2.后续卖钢筋的款项由乙方先收回投资款叁佰柒拾伍万元”。***和曹**文分别作为甲乙双方在补充协议上签名确认。

2019年7月15日，贵州桥梁建设集团有限责任公司引江济淮G3京台高速中派核大桥改造工程HA-05标项目经理部出具中标通知书一份，主要内容为“常州市苏南爆破拆房有限公司：根据中派河大桥改建工程HA-05标挢梁拆除施工（项目编号：LWGC(2019)-007(线下））招标文件及贵单位2019年07月05日递交的投标文件，经我公司评标小组评审，现确定你单位为上述项目招标的中标单位，中标价：负贰拾万零陆仟元整（¥-206000.00元）。履约保证金（按照清单中正值子目计算）总计：叁拾贰万叁仟元（¥323000元），其中需现金缴纳：贰拾万元整(¥200000元），剩余部分在结算款中扣除。同时30日内持转账凭证到项目部完善合同签订相关手续，否则将没收贵单位投标保证金并取消贵单位中标资格”。***在该通知书上签名确认。

2019年7月15日，杨卉经建设银行向苏南公司股东韩云霞汇款20万元。附言中派河桥保证金。杨卉出具情况说明一份，内容为“本人杨卉长期在***公司担任会计，在2019年7月15日，根据***的指示，从我个人账户向常州市苏南爆破拆房有限公司的股东韩云霞个人账户转账20万元，该款是***支付给苏南爆破公司用于工程挂靠保证金，相应的权利由***主张。特此说明”。2019年7月16日，杨卉经建设银行向苏南公司股东韩云霞汇款25000元。附言中派河管理费。另苏南公司处尚结存***5000元管理费。故***共支付苏南公司3万元管理费。

2019年7月15日，苏南公司通过中国银行向贵州桥梁建设集团有限责任公司汇款20万元，用途为贵州桥梁建设集团有限责任公司引江济淮G3京台高速中派河大桥改建工程HA-05标桥梁拆除施工履约保证金。

项目施工工程中，因管理不到位，发包方多次要求苏南公司进行整改，苏南公司遂解除了对***的授权。施工工程由曹**文继续完成。2020年9月28日，中派河大桥建成通车。

2020年10月25日，贵州桥梁建设集团有限责任公司引江济淮G3京台高速中派核大桥改造工程HA-05标项目经理部出具情况说明一份，主要内容为“常州市苏南爆破拆房有限公司：贵公司于2019年7月15日中标我单位中派河大桥改建工程HA-05标桥梁拆除施工（项目编号LWGC（2019）-007），并向我项目缴纳履约保证金200000元。按照约定，贵司需要向我单位支付结算款不含税金额200000元，现将贵司缴纳的200000元履约保证金转为结算款。特此通知”。

2020年11月18日，***诉至法院，要求判如所请。

一审法院认为，违反法律强制性规定的民事法律行为无效。***、苏南公司未签订书面的挂靠合同，双方之间的口头挂靠合同关系违反了法律强制性规定，***无爆破资质借用有资质苏南公司名义实施爆破工程系违法行为，不受法律保护，***要求苏南公司返还管理费3万元的诉讼请求，因合同无效，法院依法不予支持。关于***要求苏南公司退还保证金20万元的诉讼请求，法院认为，***以苏南公司的授权委托人身份与曹**文签订了《工程施工合作协议》，该协议明确约定由曹**文支付苏南公司保证金，收款人也明确注明系苏南公司驻现场的会计杨卉。曹**文于签订该份协议的当日，通过银行转账支付杨卉20万元，并在银行客户回单用途一栏注明系工程保证金中派河改建。杨卉于2019年7月15日将保证金20万元支付苏南公司，据此，应认定本案案涉保证金系曹**文支付给苏南公司，并非***所支付。苏南公司收款后即将该20万元保证金支付给了发包方。根据中标通知书中约定，该20万元保证金已用于抵扣苏南公司应支付发包方的工程结算款。故***要求返还20万元保证金的诉讼请求，理由不足，于法无据，法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第一百三十四条第一款之规定，判决：驳回***全部诉讼请求。本案案件受理费4750元、保全费1670元，共计6420元（***已预交），由***承担。

二审中，双方当事人均未提交新证据。

一审查明的事实属实，本院依法予以确认。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人***主张2019年6月26日《工程施工合作协议》的签约主体是***和曹**文，苏南公司不是协议的当事人；杨卉不是苏南公司的会计而是***的会计，但是，苏南公司不予认可，且在案证据可以证明***是作为苏南公司的代理人与曹**文签订《工程施工合作协议》的，《工程施工合作协议》也明确载明杨卉是苏南公司驻现场会计，故此项上诉主张没有事实依据。上诉人***主张苏南公司应当返还管理费3万元和保证金20万元，并在一审时提供相关证据予以证明，但是，***与苏南公司之间的口头挂靠合同关系违反法律强制性规定，***无爆破资质借用有资质的苏南公司名义实施爆破工程系违法行为，不受法律保护，故一审法院对于***要求苏南公司返还管理费3万元的诉讼请求不予支持于法有据，并无不当。在案证据可以证明案涉20万元保证金的实际出资人是曹**文而非***，苏南公司在收到该款项后即支付给发包方，且该20万元保证金已用于抵扣苏南公司应支付发包方的工程结算款，故***要求苏南公司返还20万元保证金的上诉主张理由不能成立。

综上所述，***的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4750元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　张　斌

审 判 员　　张　梅

审 判 员　　周韵琪

二〇二一年六月二十九日

法官助理　　曾　璜

书 记 员　　黄文燕