原告江苏佳为实业发展有限公司与被告江苏天盛旅游开发有限公司承揽合同纠纷一案的民事判决书

南京市鼓楼区人民法院

民 事 判 决 书

（2012）鼓商初字第456号

原告江苏佳为实业发展有限公司。（组织机构代码72179629-9）

法定代表人李顺刚，该公司总经理。

委托代理人王全凤，江苏诺法律师事务所律师。

被告江苏天盛旅游开发有限公司。（组织机构代码79087147-5）

法定代表人喻太安，该公司总经理。

委托代理人郭宪军，江苏丰亚律师事务所律师。

原告江苏佳为实业发展有限公司（以下简称佳为公司）诉被告江苏天盛旅游开发有限公司（以下简称天盛公司）承揽合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告佳为公司委托代理人王全凤，被告天盛公司委托代理人郭宪军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告佳为公司诉称，2011年3月28日，被告将其普罗旺斯小镇二期门窗制作、安装工程发包给原告，双方于当日签订承包合同。2011年11月4日，经协商，双方就门窗承包达成补充协议并形成会议纪要。现原告已按约完成了所有门窗的制作安装，但被告未按约定支付承揽款项，双方多次协商无果。被告于2012年2月3日向原告发出解除函，解除了双方的承包合同。被告解除合同给原告造成了损失，应当予以赔偿，故请求判令被告：1、支付承揽价款2006942.03元及利息（自起诉之日起按同期银行贷款利率计算至判决确定之日止）；2、返还保证金20000元及利息（自2011年12月12日起按同期银行贷款利率计算至判决确定之日止）；3、赔偿尚未安装的门窗锁及缓冲块成本等损失60163元。

被告天盛公司辩称，原告至今未能完成门窗安装工作，其主张被告支付剩余工程款无事实和法律依据，应予以驳回。投标保证金由法院裁决是否返还。另外，因系争工程经鉴定存在质量问题，违反了合同约定，故被告要求原告对系争门窗工程重新制作安装。

经审理查明，2011年3月28日，佳为公司与天盛公司签订《普罗旺斯小镇二期门窗制作、安装工程》合同（以下简称合同）一份，合同第一部分“协议书”中约定天盛公司将普罗旺斯小镇二期门窗制作、安装工程发包给佳为公司施工，承包范围包括普罗旺斯小镇二期LP1、LP2、SP1、SP3户型门窗制作、安装工程，合同价款暂定为人民币3974527元。组成合同的文件包括本合同专用条款（第三部分）、通用条款（第二部分）等。通用条款执行《建筑工程合同范本》之通用条款。专用条款中“六、合同价款与支付”约定合同暂定价为人民币3974527元，门窗面积暂定为7137.78平方米，同时约定工程款支付为：门窗外框安装结束，经验收合格后一周内支付合同总价款30%；门窗内扇安装结束，经验收合格后一周内支付合同总价款40%；单位工程竣工验收合格后一周内支付合同总价款10%；门窗工程移交及竣工资料给发包方后一周内支付合同总价款5%（并无息返还施工履约保证金）；门窗工程竣工决算审核完毕后一周内付总价的95%，余款5%作为质保金，保修期满后一周内付清。专用条款中还约定发包人违约的具体责任按通用条款执行《建设工程施工合同（示范文本）》；承包人违约的具体责任为：工程工期按本合同中“合同工期”中约定的时间分别考核，每节点延误10天内，为1000元／天支付违约金，按天累计；每节点延误10天以上为2000元／天支付违约金，按天计算。合同签订后，佳为公司按约进行门窗制作及安装。佳为公司施工过程中，天盛公司共向佳为公司支付工程款1987263.50元。

2011年11月7日，佳为公司与天盛公司签署《会议纪要》一份，约定《会议纪要》经双方签字或盖章后，12天内佳为公司必须进场开始门窗内扇的安装，在土建工程满足安装条件及天盛公司按约付款的情况下，佳为公司必须在2011年12月12日前完成整个安装；双方同意将合同付款条款第二条细化为门窗内扇安装至总安装面积一半（3500平方米，以房号为单位），达到平方数后一周内支付合同总价款20%，剩余安装结束，经验收合格后一周内支付合同总价款20%（验收期为十天，十天内不验收或验收后无异议视同通过）；其他条款按原合同约定条款执行。2011年12月15日，佳为公司停止安装并退出现场，系争工程除月牙锁及缓冲片大部分未安装外，其余均已安装完毕。施工期间，佳为公司向天盛公司发出多份工作联系单，并均由天盛公司在案涉工程的现场工作人员张利东签字。

另查明，2011年3月4日，佳为公司就系争工程向天盛公司交纳了投标保证金20000元。

因向天盛公司主张剩余工程款未果，佳为公司于2012年1月29日诉至南京市江宁区人民法院。审理期间，天盛公司于2012年2月1日委托江苏薛济民律师事务所向佳为公司发出律师函，以佳为公司未按照合同约定工期完工为由解除与佳为公司签订的合同。佳为公司于2012年2月3日收到上述函件。2012年3月26日，南京市江宁区人民法院将本案裁定移送至本院审理。2012年6月26日，天盛公司以佳为公司作为被告向本院另案提起诉讼，请求判决确认案涉合同已解除，佳为公司支付违约金79490.54元。

本院在审理期间，根据天盛公司的申请，委托江苏建研建设工程质量安全鉴定有限公司（以下简称建研公司）对案涉工程质量进行鉴定，建研公司出具（2013）建鉴字第136037号、第136038号、第136039号、第136040号鉴定报告，上述四份报告分别对应的工程名称为合同约定的LP1户型、SP1户型、SP3户型、LP2户型，鉴定结果均为：门窗安装质量不符合相关规范要求，门窗安装评定为不合格；门窗尺寸及配件不符合验收规范要求，门窗尺寸评定为不合格；门料、窗料的受力构件壁厚符合规范及合同要求；门窗框与墙体之间的缝隙不符合验收规范要求，门窗框与墙体之间的缝隙评定为不合格；门窗排水孔项目评定为合格；门窗密封条设置评定为合格；无法确认上述户型门窗所用玻璃原片为耀华玻璃原片。

上述事实，由原被告当庭陈述及原告提交的合同、会议纪要、工程联系单、保证金收据、购销合同、合格证，被告提交的律师函，江苏建研建设工程质量安全鉴定有限公司（2013）建鉴字第136037号、136038号、136039号、136040号鉴定报告等证据在卷佐证，足以证明。

审理中，佳为公司对上述鉴定报告中鉴定为合格的事项无异议，对不合格事项提出以下异议，本院逐一列明，并陈述意见：

（一）鉴定报告评定门窗安装质量不合格主要基于三点：门窗在砌体上安装时采用枪（射）钉固定，门窗洞口内侧与窗框之间缝隙未采用发泡剂填塞或发泡剂填塞不达标；门窗存在挡板变形、破损情况，少量中空玻璃内装饰条脱落。

1、关于门窗在砌体上安装时采用枪（射）钉固定的问题。佳为公司认为，其在安装时是在预埋混凝土块上使用射钉固定，该方法符合《铝合金门窗工程技术规程》DGJ32／J07-2009第6.2.11.3条“轻质砌块或加气混凝土洞口，可在预埋混凝土块上用射钉或膨胀螺钉固定”的规定，鉴定机构在检查时未对是否预埋混凝土块及砌体的性质进行深入检查，直接套用了该规程DGJ32／J07-2009DI6.2.10的规定，认为门窗在砌体上安装时采用枪（射）钉固定，不符合上述规定，导致鉴定结论与事实不符。

对此，本院认为，规程中第6.2.10条规定内容为“外门窗在砌体上安装时，严禁用射钉固定”，佳为公司提到的第6.2.11条规定“轻质砌块或加气混凝土洞口，可在预埋混凝土块上用射钉或膨胀螺钉固定”指的是固定片可采用的固定方式，从文义上看，两条规定针对的是不同的部位，前者指的是窗体，后者指的是固定片。且两条规定单独分列，后者规定并不是前者的例外情形。故佳为公司提出的上述意见，本院不予采纳。

2、关于门窗洞口内侧与窗框之间缝隙未采用发泡剂填塞或发泡剂填塞不达标的问题。佳为公司认为，存在上述问题的原因在于土建工程施工不符合要求，门窗洞口预留过大，其无法填塞发泡剂或无法将发泡剂填塞饱满；打好的发泡剂因施工单位未按要求粉刷施工，致使部分发泡剂遭到破坏。佳为公司同时提供了2011年9月6日第54次工地例会会议纪要、2011年11月8日工作联系单证明上述意见。天盛公司认为会议纪要并非原件，张利东在工作联系单上的签字行为仅是表示签收，并非对佳为公司提出问题的认可，故对佳为公司的上述意见均不予认可。

对此，本院认为，上述会议纪要仅为与会各方的发言记录，且会议纪要中仅记载了佳为公司提到发泡剂已基本施打完成，请其他施工单位加强对门窗成品保护，并不能直接证明打好的发泡剂系施工单位未按要求施工所破坏。关于工作联系单，因有天盛公司工作人员张利东签字，且天盛公司未对工作联系单所载内容提出异议，故应当确认在佳为公司施工前即存在门窗洞口预留过大的问题，而天盛公司在佳为公司要求解决上述问题后，未采取相应补救措施。双方对发泡剂填塞不达标问题均存在过错，应当各自承担相应的责任。佳为公司对部分缝隙未采用发泡剂填塞明显违反了合同义务，应当对此承担全部责任。

3、关于门窗存在挡板变形、破损情况，少量中空玻璃内装饰条脱落的问题。佳为公司认为，安装工程于2011年12月结束，至鉴定时已近两年，工程无人居住，天盛公司管理不力，风霜雨雪的侵蚀，足以导致上述情形的出现。另外，门窗安装后，土建工程尚在施工中，因拆搭脚手架或进行其他施工亦会导致出现上述情况。

对此，本院认为，案涉门窗工程结束于2011年12月中旬，至本案质量鉴定时间已近1年半时间，且案涉工程至今尚未交付使用，对门窗缺乏看管、日常维护确系客观事实，故门窗破损、装饰条脱落应当适当考虑上述因素，酌情减轻佳为公司为此所承担的责任。佳为公司主张搭拆脚手架也会致门窗挡板变形、破损，但未能提供证据予以证明，本院不予采信。门窗工程尚在质保期内，出现变形，应属比较严重的质量瑕疵。综上，关于门窗存在挡板变形、破损情况，少量中空玻璃内装饰条脱落的问题，佳为公司应承担主要责任。

（二）门窗尺寸及配件不合格。佳为公司称系应天盛公司的要求，经监理单位、总包单位认可，按四方商定的尺寸进行生产制作，不符合设计要求的后果应由天盛公司自行承担，并提供了四方联系单证明四方商定门窗尺寸的事实。天盛公司认为该联系单上代表天盛公司签字的人员身份及签名均无法确认，故对佳为公司的上述主张不予认可。

对此，本院认为，佳为公司主张四方联系单中代表天盛公司签字的人员名为“圣义”，但未能提供其他证据证明圣义身份，故对佳为公司提出的上述主张，不予采信。

（三）配件项目不合格。双方确认门窗锁及缓冲块项目尚未全部完成，故该部分工程量所对应的工程款数额应当在确定天盛公司给付的工程款时予以扣减。

（四）部分门窗与墙体间未打胶或密封胶存在孔洞和缝隙，不合格。佳为公司认为，天盛公司前期施工不符合要求导致无法打胶，故无法打胶的过错在于天盛公司，相应责任不应由佳为公司承担。

本院认为，结合佳为公司提交的2011年11月14日工作联系单，应当确认佳为公司曾向天盛公司提出窗框与墙体之间缝隙过大导致无法打胶的问题，而天盛公司在佳为公司提出并解决上述问题后，未采取相应补救措施。佳为公司对部分门窗与墙体间不打胶，违反了合同义务。故双方对该不合格事项均存在过错，应当各自承担相应的责任。

（五）鉴定报告结论无法确认上述户型门窗所用玻璃原片为耀华玻璃原片。佳为公司认为，其已提供委托案外公司加工耀华玻璃原片的合同及合格证，现鉴定结论亦未确认其提供的玻璃原片不是耀华品牌，故应当能够认定佳为公司提供的玻璃原片系耀华品牌。

对此，本院认为，佳为公司已提供委托案外公司加工耀华玻璃原片的合同及合格证，可以初步证明其关于玻璃原片系耀华品牌的主张。鉴定机构未能对玻璃原片是否系耀华品牌做出确认，故天盛公司作为鉴定的申请方，应当对此承担举证不能的法律后果。对天盛公司主张佳为公司提供的不是耀华品牌玻璃原片的辩解意见，本院不予采信。

综上，本院认为，案涉工程存在质量问题，佳为公司作为承揽方应当承担相应的违约责任。但在确定佳为公司如何承担违约责任时，就佳为公司就鉴定报告提出的上述意见中合理部分，本院酌情予以考虑。

除质量问题争议外，本案双方当事人就以下问题亦存有争议：

一、佳为公司就质量问题承担何种责任的问题。

佳为公司主张对于鉴定报告中所涉及的质量问题，可通过维修方式予以解决。天盛公司主张由佳为公司对系争工程进行重做。

本院认为，根据法律规定，对于质量不符合约定的，受损方可以合理选择要求对方承担维修、更换、重做、减少价款等责任。但受损方并无任意选择的权利，选择责任承担方式的目的在于避免扩大损失。天盛公司主张拆除重做的必然结果是扩大损失，故本院不予采纳。鉴于双方已一致同意合同解除，双方之间的信任基础已丧失，天盛公司亦不同意佳为公司对系争工程进行维修，故由佳为公司承担减少价款的责任，更为妥当。

在确定天盛公司减少支付的价款数额时，本院综合考虑下列因素：1、门窗锁及缓冲块项目尚未全部完成部分的工程量；2、门窗尺寸缩小致工程量的减少；3、质量问题后续的维修费用；4、质量问题的产生无法排除佳为公司退场后天盛公司保管、看护不善等因素。综上，本院酌情减少天盛公司应当支付的工程款数额，按照约定价款3974527元的70%向佳为公司支付工程款，即为2782168.90元，扣减其已支付的1987263.50元，天盛公司还应支付佳为公司工程款794905.40元。

二、导致合同解除过错方的问题。

佳为公司提出天盛公司违法解除合同，应承担赔偿损失的违约责任。天盛公司辩称佳为公司存在拖延工期情形，故其解除合同合法。

本院认为，原被告双方在会议纪要中约定，佳为公司必须在2011年12月12日前完成整个安装。佳为公司主张系应天盛公司要求而暂未安装门窗锁，并提供了2011年12月10日工作联系单予以证明。该工作联系单的主要内容为“现进户门没有安装，门窗锁安装容易丢失，应甲方要求，门窗锁暂时不安装，待进户门安装时，迅速安装门窗锁，并逐幢结束”，并由张利东签字。天盛公司辩称张利东的签字行为只是签收，而非对工作联系单内容的确认。即便该项辩解意见成立，但天盛公司在收到工作联系单后至其发出解除函前，均未对佳为公司不安装门窗锁提出异议，亦未要求天盛公司安装门窗锁，故可推定天盛公司对佳为公司暂不安装门窗锁是默许的。因此，佳为公司不存在延误工期的行为，天盛公司解除合同存在过错。但鉴于佳为公司已认可天盛公司解除合同的诉讼请求，故本院确认合同已解除。佳为公司虽主张天盛公司解除合同系违约行为，应当赔偿其损失，但未就其实际损失发生提供证据予以证明，故对其该项主张，本院不予支持。

三、投标保证金返还的问题。

佳为公司为投标系争工程于2011年3月4日天盛公司交纳了投标保证金20000元，佳为公司亦已成为系争工程的中标人，并已实际施工。故天盛公司应当在佳为公司中标后即返还投标保证金。因此，对佳为公司主张返还保证金20000元及支付相应利息的诉讼请求，本院予以支持。

综上，本院认为，合同解除，应当对工程款进行结算。天盛公司应当按照减少后的价款数额794905.40元向佳为公司支付工程款。佳为公司主张从起诉之日即2012年1月29日起计算工程款利息，应属合理，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第一百零九条、第一百一十一条之规定，判决如下：

一、被告江苏天盛旅游开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告江苏佳为实业发展有限公司工程款794905.40元，并自2012年1月29日起至判决确定的给付之日止按照商业银行同期同类贷款基准利率支付利息；

二、被告江苏天盛旅游开发有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告江苏佳为实业发展有限公司保证金20000元，并自2011年12月12日起至判决确定的给付之日止按照商业银行同期同类贷款基准利率支付利息；

三、驳回原告江苏佳为实业发展有限公司的其他诉讼请求。

如被告未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费22735元，保全费5000元，鉴定费158000元，合计185735元，由原告江苏佳为实业发展有限公司负担112513元，被告江苏天盛旅游开发有限公司负担73222元（上述费用原告已预付27735元，被告已预付158000元，原告应补交部分于本判决生效之日起十日内直接给付被告）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院，并预交上诉案件受理费。

审　判　长　　吴言霞

人民陪审员　　杨　珂

人民陪审员　　罗灵波

二〇一三年十二月十二日

见习书记员　　沈　婷