某某誉诺广告装饰有限公司、浙江天苑建筑装饰工程有限公司等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

浙江省金华市婺城区人民法院 民事判决书 （2022）浙0702民初8514号 原告：**誉诺广告装饰有限公司，住所地浙江省**市海曙区柳汀街619号303室。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，北京炜衡（**）律师事务所律师。 被告：浙江天苑建筑装饰工程有限公司，住所地浙江省**市象山县丹东街道城东新村74号。 法定代表人：包国民。 被告：***，男，1972年4月8日出生，汉族，住浙江省临海市。 原告**誉诺广告装饰有限公司（以下简称**誉诺公司）与被告浙江天苑建筑装饰工程有限公司（以下简称浙江天苑公司）、***建设工程施工合同纠纷一案，本院于2022年11月11日立案后，于2022年12月21日依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告**誉诺公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼，被告浙江天苑公司、***经本院合法传唤无正当理由未到庭。本案现已缺席审理终结。 原告**誉诺公司向本院提出诉讼请求：1．被告立即向原告支付工程价款249086元及利息17366.75元（以全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率3.85％为标准，自2021年2月6日起计算至债务全部清偿日止，暂计算至2022年11月29日）；2．被告承担本案的鉴定费用7000元。事实与理由：2019年5月4日，原告与被告浙江天苑公司签订《钢结构工程施工合同》，由原告承包金华市婺城区一问幼儿园钢结构工程。合同约定：原告具体负责该工程2号楼钢结构外立面的制作安装，合同总价以审计为准，被告于工程竣工审计结束后的三日内向原告付清工程款。原告按照合同约定完成钢结构的制作安装，于2019年9月2日竣工，2021年2月2日出具决算报告。被告***系被告浙江天苑公司在项目现场谈判及参与管理的项目经理。原告于工程竣工后，连续多次联系被告***及被告浙江天苑公司要求支付工程价款未果。原告作为项目实际施工人已经履行完合同约定义务，但被告***、浙江天苑公司拒不支付合同工程价款的行为已经构成违约，被告应当按照合同约定支付工程款，并支付自2021年2月6日起的逾期利息。 被告浙江天苑公司未作答辩，亦未提交证据。 被告***答辩称：***和浙江天苑公司系挂靠关系，认可工程造价鉴定报告书最终工程造价151756.99元的意见，愿意支付该工程款。对于原告要求支付52000元工程款，该工程款中有外地的工程款，还需要对账。被告***未提交证据。 原告**誉诺公司围绕诉讼请求提交的证据： 1．钢结构工程施工合同，待证原告从被告浙江天苑公司处承包了涉案工程，约定原告负责涉案工程2号楼钢结构外立面的制作安装，合同总价以审计为准，工程竣工审计结束后的三日内付清工程价款；***作为项目经理，参与项目谈判磋商并签字。 2．建筑施工图纸，待证原告拿到浙江天苑公司交付的项目图纸，并按照设计图纸进行施工。 3．工程施工联系单、工程造价咨询报告书，待证涉案工程已经竣工并结算。 4．电话录音、微信聊天截图，待证原告多次联系被告***要求支付工程价款，***推诿拖延。 5．工程价款计算表格、1号楼室内装修及操场栏杆部分对账单，待证被告应向原告支付工程价款本金共396616.3元。 6．工程造价鉴定报告书及发票，待证原告的工程款197086元（审定价下浮8％后），支付鉴定费7000元。 当事人围绕诉讼请求依法提交的证据，本院组织当事人进行了庭前证据交换及质证，对当事人无异议的钢结构工程施工合同、建筑施工图纸、工程施工联系单、电话录音、微信聊天截图等证据，本院予以综合认定。对有异议的证据及事实认证如下： 1．被告***对原告提交的工程造价咨询报告书的真实性无意见，认为报告载明的工程款与原告主张工程价款不符。本院经审查认为，原告并非以该证据用以证明案涉工程价款，而是用以证明案涉工程已竣工，故被告的异议不成立，本院不予采纳，对该证据的证明力予以综合认定。 2．被告***对原告提交的工程价款计算表格、1号楼室内装修及操场栏杆部分对账单有异议，认可其签字确认余款52000元的凭条属实，具体金额尚需核对。本院经审查认为，工程价款计算表系原告单方制作，不予确认；关于对账单有***签字确认，对其真实性予以确认，被告虽提出签字后又支付了部分工程款，但未提供相关证据予以证明，故本院对被告的异议不予采纳。经查，对账单中载明金华工地工程款余45380元，2019年**工程12460元、2018年余账为139780元，已付75000元，余款122620元，扣减70577元，但未明确付款的指向，截至2021年2月7日余款为52000元，根据法律规定，债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务，故被告应先行履行2019年、2018年的债务，即金华工地工程款45380元视为未支付。 3．原、被告对工程造价鉴定报告书、鉴定费的真实性无异议，原告主张钢结构工程价款按197086元计付，被告主张按151756.99元计算。本院经审查认为，工程价款197086元系根据建设方与浙江天苑公司签订的建设工程施工合同审定的金额下浮8％得出，工程价款151756.99元则依照原、被告签订的钢结构工程施工合同中合同约定以最终决算以审计为准在下浮23％，即在下浮8％基础上再下浮23％。鉴于被告未提供证据证明原、被告在签订合同时即已明确案涉工程款系按建设方与被告签订合同下浮8％基础上再下浮23％的计付，故被告主张按151756.99元计付案涉工程款无事实和法律依据，同时原告主张按197086元计付工程款也无事实和法律依据，本院均不予采纳，据此本院按审定的工程价款214224元【197086元／（1-8％）】基础上下浮23％来确定案涉工程价款为164952元，鉴定费7000元则参照送审价344616元与核定价的比例进行分担。对该组证据的证明力将结合其他证据予以综合认定。 根据本院确认证明力的证据及当事人陈述，认定事实如下： 2019年5月4日，原告**誉诺公司与被告浙江天苑公司签订《钢结构工程施工合同》，合同约定：被告浙江天苑公司将其承接施工的金华市婺城区一问幼儿园装修项目工程中的2号楼钢结构外立面制作安装工程分包给原告施工；本项目外立面钢结构制作合同总价以审计为准，最终决算以审计为准在下浮23％；本工程竣工审计结束，资金到位三天内结清；扣保修金5％，保修期一年满后，一个月内付清。该合同加盖了浙江天苑公司技术资料专用章，并由***签字。金华一问幼儿园装修项目工程于2019年2月25日开工，2019年12月6日竣工，2021年2月2日出具决算报告。 另查明，***系借用浙江天苑公司资质承揽建设工程，燕以浙江天苑公司名义承包金华市婺城区一问幼儿园装修项目工程，工程价款以审计价款下浮8％确定。**誉诺公司在接受分包案涉2号楼钢结构工程施工过程中，同时承接了1号楼部分室内装修工程，***于2020年1月14日确认该部分工程价款尚欠45380元。 2022年4月15日，**誉诺公司向本院提起诉讼，在审理过程中，原告申请对案涉2号楼钢结构工程价款进行鉴定，浙江**正建筑项目管理有限公司于2022年9月9日做出造价鉴定意见书，参照该鉴定意见书综合确定案涉工程价款为164952元，原告支付鉴定费7000元，该案经诉前调解未果。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”第二十条规定：“民法典施行前成立的合同，依照法律规定或者当事人约定该合同的履行持续至民法典施行后，因民法典施行前履行合同发生争议的，适用当时的法律、司法解释的规定。”本案的法律事实发生在民法典实施之前并由此引起的纠纷，适用当时的法律、司法解释的规定。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”的规定，被告***作为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工单位浙江天苑公司承揽工程施工，该“挂靠”行为为国家法律所明确禁止，故**誉诺公司与浙江天苑公司签订《钢结构工程施工合同》为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，案涉工程已竣工验收合格，**誉诺公司可参照合同约定及双方的结算确认请求被告支付工程款210332元（164952元＋45380元）。本案中，浙江天苑公司允许***以其公司的名义与**誉诺公司签订案涉合同，浙江天苑公司作为合同主体应当承担合同责任，***作为实际施工主体应对自己的行为承担相应的法律后果，故***、浙江天苑公司应对案涉上述债务承担连带清偿责任。 原、被告双方均未能明确建设工程实际交付的具体时间，对于已结算的工程款45380元以及未经结算通过鉴定确认的工程款164952元，综合原告主张从2021年2月6日起计付利息的情况，本院酌定45380元工程款的利息自2021年2月6日起、164952元工程款的利息自起诉之日2022年4月15日起，均按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至实际履行之日止。被告***、浙江天苑公司经本院合法传唤无正理由未到庭参加诉讼，视为放弃抗辩权利，依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第二条、第四条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项，第一百零九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条等规定，判决如下： 一、被告浙江天苑建筑装饰工程有限公司于判决生效后七日内支付原告**誉诺广告装饰有限公司工程款210332元及利息损失（利息分别以45380元为基数自2021年2月6日起、以164952元为基数自2022年4月15日起，均按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至实际履行之日止）； 二、被告***对上述债务承担连带清偿责任； 三、驳回原告**誉诺广告装饰有限公司的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费2648元（已减半收取），鉴定费7000元，合计9648元，原告已预交，由原告**誉诺广告装饰有限公司负担3136元（其中案件受理费487元、鉴定费2649元），由被告浙江天苑建筑装饰工程有限公司、***负担6512元（其中案件受理费2161元、鉴定费4351元），限于判决生效后七日内交纳。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院；也可以在判决书送达之日起十五日内，向浙江省金华市中级人民法院在线递交上诉状。 审判员包大进 二○二二年十二月二十三日 代书记员***