某某与南通市兴达公路养护工程有限公司确认劳动关系纠纷二审民事判决书

江苏省南通市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）苏06民终126号

上诉人（原审原告）：***，男，1948年7月1日生，汉族，住海门市。

委托诉讼代理人：周海东，海门市王浩法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：南通市兴达公路养护工程有限公司，住所地海门市。

法定代表人：施建军，该公司董事长。

委托诉讼代理人：施玉华，江苏翔律律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人南通市兴达公路养护工程有限公司（以下简称兴达公司）确认劳动关系纠纷一案，不服海门市人民法院（2016）苏0684民初6277号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月11日立案受理后依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实和理由：1、一审认定事实错误，明显偏袒兴达公司。其一审中向法院提交证人证言，一审法院未通知证人到庭作证亦未采纳，该证人证言对案件事实具有关键作用；其一审中提出死者孙菊芳在兴达公司的工资尚未领取，一审未要求兴达公司提供工资表及考勤表，而该工资表及考勤表亦对认定双方是否存在劳动关系具有重要作用。2、一审适用法律错误。孙菊芳虽已过法定退休年龄，但从工伤认定看，其仍具备劳动者主体资格。

兴达公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。***提供的书面证人证言因证人未到庭作证，不应采纳。***要求公司提供工资表及考勤表，但从现有证据看，德海线的清扫和养护工作是由***完成的，孙菊芳不可能与兴达公司存在劳动关系。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：确认孙菊芳与兴达公司之间存在劳动关系。

一审法院认定事实：孙菊芳（已故）生前与***系夫妻关系。2015年7月，***与兴达公司订立投标书1份，投标书中载明：***负责海门市德海线6K-7K700路段的公路养护，每月1250元。2015年8月17日7时55分许，樊伟驾驶苏Ｆ×××**小型普通客车沿海门市德海线由南向北行驶至德兴大桥南侧地段时，与着制式环卫服装的行人孙菊芳发生交通事故，造成孙菊芳死亡。2015年9月24日，海门市公安局交通巡逻警察大队作出道路交通事故认定书，认定孙菊芳不承担事故责任。2015年10月13日，孙菊芳之子潘永健向海门市人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，至本案一审法庭辩论终结前，尚无处理结果。2016年9月23日，***向仲裁委申请仲裁，请求确认孙菊芳与兴达公司之间存在劳动关系，仲裁委于2016年9月26日以“超过法定退休年龄”为由作出不予受理通知书。***对仲裁结果不服，遂诉至法院。

一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。案涉投标书系***与兴达公司订立的，并无孙菊芳的签字，***也无证据证明该投标书是其代孙菊芳与兴达公司订立。***举证的证人证言和视频资料的真实性无法确定。即使是真实的，也只能证明孙菊芳在交通事故发生前在海门市德海线德兴大桥附近做过公路清扫工作，***无其他证据能够证明孙菊芳受雇于兴达公司的事实，孙菊芳清扫公路的行为并不能当然证明孙菊芳与兴达公司之间存在劳动关系。***主张孙菊芳于2015年7月底开始在兴达公司工作，但当时孙菊芳已超过法定退休年龄，也已不再具备劳动法意义上的劳动者主体资格。综上，***的举证行为并不能达成高度盖然性，无法证明孙菊芳与兴达公司存在劳动关系，应承担举证不能的法律后果。故***的诉讼请求，法院不予支持。关于本案诉讼时效问题。因孙菊芳生前与兴达公司未建立劳动关系，因此也不存在诉讼时效问题，故对兴达公司的该抗辩意见不予采纳。据此，一审依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费5元，由***负担。

二审中，***提供落款时间为2015年9月8号的证明一份，该证明由顾伯涛出具、顾伯新代笔，施汉杨在尾部证明人处签字，欲证明***7月26日至8月17日期间在通源路荷花浴池工地上班，每天7点上班至下午5点下班的事实，从而证明此间***有其他工作不可能从事案涉路段的清扫及养护工作，为兴达公司工作的实为孙菊芳。兴达公司经质证认为，证人应当到庭作证，且证明不属新证据，不予认可。本院经审查认为，证明形成日期为2015年9月8号，不属于新证据，***一审中完全可以提供却未提供，且证明出具人、证明人均未到庭作证，本院对该证明的真实性亦无法确认，故对上述证据不予认定。

一审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为：***请求确认孙菊芳与兴达公司之间存在劳动关系能否得到支持。根据***与兴达公司签订的投标书，***负责海门市德海线6K-7K700路段的公路养护，每月1250元。兴达公司据此主张其公司系将上述路段的养护工作交由***负责、与其公司发生承揽关系的亦是***而非孙菊芳，其公司不可能与孙菊芳存在劳动关系。***陈述，其向兴达公司投标公路养护工作，就是为孙菊芳应聘的，与兴达公司存在劳动关系的实为孙菊芳，但***仅提供王思英、龚和平、顾伯涛的书面证明，该三证人均未出庭作证；***提供的视频资料亦不能充分证明其证明目的；***二审中对投标书上的签名解释称，由于孙菊芳不认字故由其以自己名字代孙菊芳签订投标书，该解释亦较为牵强。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，应由负有举证责任的当事人承担不利后果。且本案孙菊芳出生于1945年8月23日，对照***主张孙菊芳至兴达公司工作的时间2015年7月底，其时孙菊芳已年近70周岁，早已超过法定退休年龄，一审综合分析本案案情，驳回***要求确认孙菊芳与兴达公司存在劳动关系的诉讼请求，并无不当。

综上所述，***的上诉请求，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，本院予以免收。

本判决为终审判决。

审　判　长　　钱泊霖

审　判　员　　王吉美

代理审判员　　郭相领

二〇一七年四月七日

书　记　员　　陆媛霞