江苏安耐钢构有限公司与江阴市盛华彩钢房屋有限公司挂靠经营合同纠纷二审民事判决书

江苏省无锡市中级人民法院

民事判决书

（2017）苏02民终5056号

上诉人（原审被告）：江阴市盛华彩钢房屋有限公司，住所地江阴市新桥镇东环路19号。

法定代表人：***，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：包新东，江苏润众律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：江苏安耐钢构有限公司，住所地江阴市萧山路36号。

法定代表人：***，该公司董事长。

委托诉讼代理人：**，江苏振强律师事务所律师。

上诉人江阴市盛华彩钢房屋有限公司（以下简称盛华公司）因与被上诉人江苏安耐钢构有限公司（以下简称安耐公司）挂靠经营合同纠纷一案，不服江阴市人民法院（2017）苏0281民初9086号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月30日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

盛华公司上诉请求：撤销一审判决，改判其不返还执行费10780元，并对一审诉讼费用重新分配。事实和理由：安耐公司未自动履行（2016）苏0281民初10840号民事判决，致使产生了执行费，这是由于安耐公司自身过错造成的扩大损失，盛华公司不应该承担返还责任。此外，盛华公司对一审判决中关于诉讼费的分摊问题亦有异议。

被上诉人安耐公司答辩称，执行费系盛华公司怠于履行义务所致，盛华公司应该支付执行费，请求维持原判。

安耐公司向一审法院起诉请求：1.判令盛华公司立即返还1674206.48元垫付款并承担该款自2017年6月13日起至实际付清之日止按照中国人民银行同期贷款利率的1.5倍计算的利息；2.判令盛华公司支付律师费80000元；3.判令盛华公司支付执行费10780元；4.本案诉讼费用由盛华公司承担。

一审法院认定事实如下：2014年7月28日，海澜之家服饰股份有限公司（以下简称海澜之家公司）作为发包人与安耐公司作为承包人签订建设工程施工合同一份，约定由安耐公司承接海澜之家公司发包的信息化仓储配送中心及辅助设施工程（顾山工业园中区7#高位库）。计划开工时间为2014年10月1日，计划竣工时间为2015年1月31日。合同暂定价为2300万元，最终价款根据综合单价，工程量按实结算。邵ＸＸ作为安耐公司的委托代理人在合同落款处签字确认。

2014年9月1日，安耐公司作为甲方与盛华公司作为乙方签订挂靠经营协议书一份，约定盛华公司借用安耐公司建筑工程施工专业承包一级资质进行海澜7#高位库工程的投标和建设工作。盛华公司有义务按照国家的法律法规进行工程投标、工程建设、工程结算等工作，盛华公司负责自筹资金，组织人员施工。关于违约责任，双方约定因安耐公司原因导致盛华公司迟延结算取得应得工程价款时，安耐公司应当另行赔偿盛华公司迟延收款利息损失（按照同期银行贷款利率的1.5倍计付），但同时因盛华公司管理造成的安耐公司财务损失同步处理。

施工过程中，安耐公司与无锡旭敖建材有限公司（以下简称旭敖公司）于2014年10月签订了《江阴顾山工业园中区7#高位仓库ALC板供货及安装合同》一份，约定由旭敖公司负责位于江阴市顾山镇*家桥村江阴顾山工业园中区7#高位仓库ALC墙板的供货及安装，合同约定工程完工验收合格付至总价的75%，余款在业主审计合格后两年内付清。后因双方关于工程款的支付引起争议，旭敖公司诉至一审法院，在该案审理中，双方对旭敖公司施工的工程总价3374206.48元以及已付款1700000元均无异议，包括ALC板工程在内的整体工程于2015年12月15日通过竣工验收，业主方于2015年11月27日完成审计。因双方合同约定工程完工验收合格安耐公司付至总价的75%，余款在业主审计合格后两年内付清，该案审理时25%工程款的付款期限尚未届满，故一审法院于2016年10月31日作出了（2016）苏0281民初10840号民事判决书，判决如下：一、江苏安耐钢构有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向无锡旭敖建材有限公司支付工程款830654.86元，并偿付该款自2015年12月16日起至实际给付之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率标准计算的利息。二、驳回无锡旭敖建材有限公司的其他诉讼请求。该案判决后，安耐公司不服，向无锡市中级人民法院提出上诉，无锡市中级人民法院于2017年3月15日作出了维持原判的终审判决。

判决生效后，旭敖公司向一审法院申请强制执行。在执行过程中，旭敖公司作为甲方与安耐公司作为乙方于2017年6月7日签订协议书一份，协议约定旭敖公司与盛华公司协商达成了江阴顾山工业园中区7#高位仓库ALC板（工程属海澜之家公司）供货及安装口头协议，盛华公司以安耐公司名义与旭敖公司签订了《江阴顾山工业园中区7#高位仓库ALC板供货及安装合同》。在实际履行中，旭敖公司完成了相应的供货及安装义务，安耐公司及盛华公司仅支付了部分款项，还余工程款1674206.48元未支付。为此，旭敖公司根据合同约定以安耐公司为被告起诉至江阴市人民法院，江阴市人民法院作出了（2016）苏0281民初10840号民事判决书，其中确认双方发生的工程总价为3374206.48元，已支付170万元，余1674206.48元未支付的事实。现经双方友好协商，在平等、合法、自愿的基础上达成如下内容：一、双方一致确认安耐公司欠旭敖公司工程款共计1674206.48元，安耐公司于签订本协议之日后3天内一次性支付清上述欠款。同时，旭敖公司应当出具收据、工程相关资料等给安耐公司，以便安耐公司追偿。二、旭敖公司收到上述款项的同时要求江阴市人民法院对原判决执行终结（实体结束），同时要求江阴市人民法院解封冻结的账号、查封房产等。……

协议签订后，安耐公司于2017年6月12日通过银行承兑汇票和银行转账的方式向旭敖公司支付了1674206.48元。为此，安耐公司还支付了执行费10780元。

又查明：2017年4月28日，安耐公司与江苏振强律师事务所签订委托合同一份，约定安耐公司委托江苏振强律师事务所参与他公司与盛华公司垫付款返还纠纷一案的诉讼。安耐公司为此支付了80000元律师费。

2017年6月21日，安耐公司向盛华公司邮寄了函告，向盛华公司催要他公司垫付给旭敖公司的1674206.48元工程款。

庭审中，盛华公司对结欠旭敖公司1674206.48元工程款无异议，但他公司之后没有向旭敖公司支付过工程款。

以上事实，有建设工程施工合同、挂靠经营协议书、（2017）苏02民终164号民事判决书、协议书、银行转账记录、承兑汇票复印件、委托合同、律师费发票、执行费发票、函告、邮寄凭证及双方当事人陈述等在卷佐证。

本案的争议焦点为：一、安耐公司与盛华公司之间签订的挂靠经营协议书的效力；二、安耐公司与旭敖公司之间签订协议书的效力；三、盛华公司是否应向安耐公司返还工程款以及返还的数额及时间；四、盛华公司是否应当承担执行费、律师费。

关于第一个争议焦点，法院认为，盛华公司借用安耐公司的施工资质与海澜之家公司签订了施工合同并实际施工了顾山工业园中区7#高位库工程，双方为此签订了挂靠经营合同，该行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定，因此安耐公司与盛华公司签订的挂靠经营协议书应认定为无效。

关于第二个争议焦点，盛华公司认为，安耐公司与旭敖公司之间达成的协议系双方恶意串通，损害了他公司的利益，根据合同法第五十二条的规定应认定为无效。法院认为，“恶意串通”是指合同当事人为牟取不法利益合谋实施的违法行为。本案中，安耐公司为避免利息损失及诉累与旭敖公司达成了和解协议，该协议的达成并非为了不法利益，且也未对盛华公司的权益造成实体影响。该协议系安耐公司与旭敖公司真实意思表示，且没有违反法律强制性规定，故应认定为合法有效。

关于第三个争议焦点，盛华公司在实际施工中，因分包工程需要，以安耐公司的名义与旭敖公司签订了分包合同。盛华公司作为顾山工业园中区7#高位库工程的实际施工人，其应对在挂靠期间施工的特定工程中所形成的债权债务享有权利、承担法律责任。因此，结欠旭敖公司的工程尾款1674206.48元实际应由盛华公司负责归还。而在实际履行过程中，因旭敖公司向被挂靠人安耐公司主张权利并进行了诉讼，安耐公司也实际向旭敖公司支付了工程尾款1674206.48元，该损失应作为安耐公司为盛华公司垫付的工程款由盛华公司负责返还。在安耐公司垫付的1674206.48元工程款中，其中830654.86元的付款期限已届满。另外的843551.62元工程款，双方一致确认于2017年11月26日方才届满，故盛华公司有权在付款期限届满前拒绝返还该部分垫付款。但为避免诉累，法院在本案中确认盛华公司应于2017年11月26日前归还该部分款项。

关于安耐公司主张的利息请求，虽然双方在挂靠协议中约定了因盛华公司管理造成安耐公司的财务损失按照同期银行贷款利率1.5倍计付利息，但双方之间签订的挂靠协议因违反法律强制性规定被认定无效，故违约条款不再适用。考虑到盛华公司未及时向旭敖公司支付工程款导致安耐公司为其垫付确实给安耐公司造成了一定的财务损失，法院参照欠付工程款对应的利息损失酌情予以支持，盛华公司应承担自欠付之日至实际付清之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息。

关于第四个争议焦点，（2016）苏0281民初10840号案件判决后，对于判决确认安耐公司应支付给旭敖公司的830654.86元工程款本应由实际施工人盛华公司承担，但因盛华公司怠于履行该付款义务，导致旭敖公司申请法院强制执行，安耐公司为此承担了执行费10780元，该损失系由于盛华公司未按时支付工程款而造成，故相应损失应由盛华公司承担。关于安耐公司主张的律师费，因双方并未对律师费的负担做出过明确约定，故安耐公司主张的律师费应由其自行负担。

关于盛华公司要求安耐公司开具挂靠费发票的请求，因开票问题与本案不属于同一法律关系，且盛华公司对此亦未提起反诉，故法院对此不予理涉。

据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决如下：一、盛华公司应返还安耐公司垫付款1674206.48元，其中应于判决发生法律效力之日起十日内返还830654.86元并承担该款自2017年6月13日起至实际付清之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息，于2017年11月26日前返还843551.62元并承担该款自2017年11月27日至实际付清之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息。二、盛华公司于判决发生法律效力之日起十日内向安耐公司返还执行费10780元。三、驳回安耐公司的其他诉讼请求。

二审中，当事人未提供新证据，本院对于一审认定的事实依法予以确认。

本院认为，民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。本案中，盛华公司作为涉案工程的实际施工人，应该向旭敖公司支付工程尾款1674206.48元。但因盛华公司怠于履行该义务，致使旭敖公司向被挂靠人安耐公司主张该权利并使得安耐公司为此支付了执行费10780元，一审法院认定该部分执行费用由盛华公司负担，并无不当，本院予以维持。

诉讼费用由败诉方负担。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。本案中，一审法院根据本案的实际情况，判令盛华公司承担本案的大部分诉讼费用并无不当，本院予以维持。

综上，盛华公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费262元，由上诉人盛华公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员*飒

二〇一七年十二月二十五日

书记员***