***,***等与建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

重庆市第三中级人民法院

民 事 判 决 书

(2016)渝03民再10号

抗诉机关：重庆市人民检察院。

申诉人（一审原告、二审被上诉人）：***，女，1963年7月24日出生，汉族，居民，住重庆市涪陵区。

申诉人（一审原告、二审被上诉人）：张某某，未成年人。

法定代理人:***（张某某之母），1963年7月24日出生，汉族，居民，住重庆市涪陵区。

申诉人（一审原告、二审被上诉人）：张键，男，1968年4月27日出生，汉族，居民，住重庆市涪陵区。

申诉人（一审原告、二审被上诉人）：罗建，男，1983年11月3日出生，汉族，居民，住重庆市涪陵区。

申诉人（一审原告、二审被上诉人）：***，女，1986年2月20日出生，汉族，居民，住重庆市涪陵区。

上列申诉人共同的委托代理人：王福明，重庆天亿律师事务所律师。

被申诉人（一审被告、二审上诉人）：重庆市涪陵希望建筑工程公司，住所地重庆市涪陵区育才路17号，组织机构代码20855312-2。

法定代表人：刘毅，该公司经理。

委托代理人：刘浩，重庆市涪陵希望建筑工程公司破产管理人职工。

被申诉人（一审被告、二审上诉人）：重庆工贸职业技术学院，住所地重庆市涪陵区蒿枝坝工业园区，组织机构代码45194439-3。

法定代表人：宋正富，该院院长。

委托代理人：江敏，重庆新合律师事务所律师。

申诉人***、张某某、张健、罗建、***与被申诉人重庆市涪陵希望建筑工程公司（以下简称希望建司）、重庆工贸职业技术学院（以下简称工贸学院）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2012）渝三中法民终字第00894号民事判决，向检察机关申诉。2016年3月7日，重庆市人民检察院作出渝检民监（2015）50000000043号民事抗诉书，向重庆市高级人民法院提出抗诉。重庆市高级人民法院于2016年4月20日作出（2016）渝民抗9号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第三分院指派代理检察员刘凯出庭履行职务，申诉人的诉讼代理人王福明、被申诉人希望建司的诉讼代理人刘浩、工贸学院的诉讼代理人江敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

2011年10月28日，一审原告罗树林起诉至重庆市涪陵区人民法院称，其以重庆市涪陵第二建筑工程总公司第一分公司的名义与希望建司签订工程承包合同约定，希望建司将工贸学院食堂项目转发包给罗树林承建，承包方式为包工包料，单价每平方米500元，包括基础2米深和地梁；希望建司承担建材涨价部分，并以工贸学院的调价通知费用计算。在施工过程中，协合村居民围堵工地造成罗树林停工，直至2005年1月17日复工，并于2006年10月5日竣工。在承建期间因建材价格上涨，工贸学院通知对2005年4月1日至同年6月30日期间的建材进行调价，而后所购买的建材是否调价，视市场具体情况再行商定。之后，罗树林多次要求希望建司和工贸学院给付因建材上涨而增加的工程款无果，遂诉至法院请求判令希望建司和工贸学院给付因建材上涨而增加的工程款30万元。希望建司一审辩称，承担钢材涨价款的前提是需要工贸学院出具调价通知，而工贸学院在2005年7月以后没有通知调价，也未支付钢材涨价款，所以希望建司不应给付罗树林钢材调价款。工贸学院辩称，罗树林与工贸学院没有合同关系，工贸学院不是本案的适格被告。工贸学院与希望建司之间的建筑承包合同已经全部履行完毕，且工程款已经全部结清。罗树林与希望建司在合同中约定因建材涨价部分工程款由希望建司承担，也与工贸学院无关。请求法院驳回罗树林要求工贸学院给付工程款的诉讼请求。

重庆市涪陵区人民法院一审查明，罗树林曾是原重庆市涪陵第二建筑工程总公司第一分公司的负责人，该分公司和重庆市涪陵第二建筑工程总公司分别在2003年9月6日和2007年7月30日被重庆市涪陵区工商行政管理局注销。2003年10月13日，工贸学院与希望建司签订建设工程施工合同约定，工贸学院将食堂、学生宿舍、实验楼等工程项目发包给希望建司承建，工期从2003年10月26日至2004年6月26日。之后，罗树林以重庆市涪陵第二建筑工程总公司第一分公司的名义与希望建司签订工程承包合同约定，希望建司将工贸学院食堂项目转包给重庆市涪陵第二建筑工程总公司第一分公司承建；包工包料，单价每平方米500元，包括基础2米深和地梁；希望建司承担钢材涨价部分的工程款，并以工贸学院钢材调价通知的费用计算；2003年11月20日开工，2004年7月20日竣工。合同签订后，罗树林按合同约定进场施工、管理，并以个人名义对该工程的工程款进行实际收支和结算。在施工中，因协合村居民围堵工地使罗树林承包的食堂工程项目被迫停工。2005年1月17日工贸学院通知复工，但遭遇钢材价格上涨。工贸学院通知希望建司对食堂等建筑工程在施工中所实际购买的建筑材料进行单价调差，时间从2005年4月1日起至同年6月30日止；以后是否调整，视市场建筑材料价格的具体情况另行商定。2004年4月6日至2006年6月7日期间，罗树林为承建食堂工程先后8次购买钢材，共计239.13吨，希望建司均未进行调价。2006年10月5日食堂工程完工，工贸学院接收该工程并使用至今。罗树林多次要求希望建司、工贸学院对其在承建中实际购买的钢材进行调价处理，希望建司也于2009年12月28日书面要求与工贸学院磋商2005年6月30日以后的建材调价事宜。工贸学院于2010年1月6日书面回复，建议协商处理。2011年1月13日，罗树林以希望建司负责人的名义与工贸学院对食堂工程除购买钢材239.13吨未进行调价处理外的其他工程款进行了结算。事后，罗树林多次要求希望建司、工贸学院给付因钢材上涨而增加的工程款无果，遂于2011年10月27日诉至法院。一审法院委托重庆铂码工程咨询有限公司对食堂项目所需钢材实际购买价款相对于投标预算价格而导致增加成本进行鉴定。2012年3月13日，重庆铂码工程咨询有限公司作出鉴定结论，工贸学院学生食堂所需钢材实际购买价格相对于投标预算价格上涨而导致增加的建筑成本为193463.68元。

一审法院认为，重庆市涪陵第二建筑工程总公司第一分公司被重庆市涪陵区工商行政管理局依法注销后，罗树林以该分公司的名义与希望建司签订工贸学院食堂建筑工程承包合同，并对该工程进行了实际施工、管理和以个人名义对工程款进行收支和结算。故，罗树林是工贸学院食堂建筑工程的实际施工人。罗树林承建了食堂项目后，希望建司应当按合同约定给付钢材调差款。依据重庆铂码工程咨询有限公司的鉴定结论，重庆工贸职业技术学院学生食堂所需钢材实际购买价格相对于投标预算价格上涨而导致增加的建筑成本为193463.68元。因此，希望建司应当给付罗树林因钢材价格上涨增加的工程款193463.68元。罗树林请求希望建司给付除钢材以外的其他建材涨价的工程款，不符合双方合同的约定，一审法院不予支持。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，工贸学院作为工程发包人，应在未付的工程款范围内承担给付罗树林工程款的民事责任。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第二十六条第二款之规定，作出（2011）涪法民初字第04242号民事判决：一、希望建司在本判决生效后10日内给付罗树林工程款193463.68元。工贸学院在未给付希望建司工程款范围内承担连带清偿责任；二、驳回罗树林的其他诉讼请求。

希望建司不服一审判决，向本院提起上诉称，承担钢材涨价调差款的条件为业主单位工贸学院同意调差，然工贸学院只同意对2005年4月1日至2005年6月30日期间购买的钢材予以调差，而罗树林要求调差的钢材为2005年6月30日之后购买，与调差期间不符。其次，罗树林在结算中为此多次与工贸学院争执，且以希望建司名义最终与工贸学院达成结算共识，并在结算书上签字确认，视为对不调差的认可，不应再请求希望建司支付钢材调差款。遂请求撤销一审判决，依法改判。二审期间罗树林死亡，法定继承人***、张某某、张键、罗建、***代替罗树林参加二审诉讼。***等五人辩称：首先，罗树林与希望建司签订的工程承包合同已经约定，希望建司应当承担钢材涨价部分。其次，虽然工贸学院不同意对2005年6月30日之后予以调差，但结算时答复可采取诉讼方式解决。第三，罗树林起诉后，一审法院以司法鉴定结论确定调差金额符合客观情况。故，请求驳回上诉，维持原判。工贸学院的答辩意见与一审相同。

本院二审查明事实与一审查明事实相同。

本院二审认为，罗树林在涪陵二建司一分公司被依法注销后，继续使用该分公司的名义与希望建司签订建设工程承包合同，故罗树林系真正的合同当事人，涪陵二建司一分公司不是合同当事人。罗树林没有取得建设工程施工资质，与希望建司签订的工贸学院食堂工程承包合同系无效合同。但因罗树林承建的工程经验收合格，应参照合同约定由希望建司支付罗树林工程款。根据双方对钢材调差款以“业主方钢材调差通知的费用计算”的约定看，虽文字表述欠周详，但合同本意是清楚的，即钢材按照业主单位的通知进行调差。这从罗树林在工程竣工后，为钢材调差一事一直找工贸学院协商，双方为此长期不签署结算协议的事实，亦可相互佐证。按照工贸学院于2005年1月发出的调差通知，承包人可以调差的钢材为2005年4月1日至6月30日期间购买的钢材。该调差通知虽然对工程承包人在2005年6月30日之后购买的钢材是否调差没有明确表态，但在工程竣工后，工贸学院对食堂工程在2005年6月30日之后购买的钢材，明确表态不予调差。罗树林经与工贸学院多次协商后，与工贸学院就结算问题达成一致意见，并于2011年1月13日以希望建司食堂工程项目负责人身份在结算书上签字确认。故罗树林与希望建司结算时，只能就2005年4月1日至6月30日期间购买的钢材请求调差。一审法院认定罗树林可以对2005年6月30日之后购买的钢材请求调差并判决希望建司向罗树林支付钢材调差款，不符合合同约定及法律规定，应予纠正。上诉人希望建司的上诉理由成立，本院二审予以支持。被上诉人***、张某某、张键、罗建、***的辩解理由不能成立，不予采纳。遂根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十六条第一款、第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，作出（2012）渝三中法民终字第00894号民事判决：一、撤销重庆市涪陵区人民法院（2011）涪法民初字第04242号民事判决；二、驳回***、张某某、张键、罗建、***的诉讼请求。

重庆市人民检察院抗诉认为，基本建设工程结算审核定案表并不能反映工程项目的所有实际费用，更不能说明钢材涨价所发生的具体费用，故以此作为罗树林、希望建司和工贸学院三方对钢材涨价问题达成一致意见显属错误。罗树林与希望建司签订的工程承包合同第五条明确约定钢材涨价部分由希望建司承担，并以工贸学院的调差通知计算费用。现工贸学院没有发出调价通知，但经过司法鉴定后确认了钢材价格上涨导致建筑成本增加的费用为193463.68元。责任主体和责任金额均明确，希望建司应承担本案因钢材价格上涨的费用。因此，抗诉机关认为本院（2012）渝三中法民终字第894号民事判决基本事实缺乏证据证明，适用法律错误，判决结果错误。

申诉人在再审程序中述称，合同约定该工程应于2004年7月20日完工，但由于工贸学院的原因导致工程拖延至2005年1月7日复工，从而使得工程遭遇到了钢材涨价的高峰期，工贸学院拒不出调差文件既不尊重客观事实，也不符合公平原则。工程承包合同第五条明确约定希望建司应当承担钢材涨价款，在没有工贸学院调差通知时，参照司法鉴定结论计算并无不可。加之，另案在处理该项目工程款结算时，将钢材款和工程水电费排除在结算之外，说明此项工程结算中实际不包括钢材款项目。故请求撤销（2012）渝三中法民终字第894号民事判决，改判希望建司和工贸学院支付工程款193463.68元。

被申诉人希望建司辩称，工程承包合同第五条关于钢材调差款是附条件的约定，即，工贸学院无调差通知，希望建司则无需承担钢材上涨部分价款。三方在工程结算审核定案表上签字，则表示罗树林也接受食堂工程的审定价款。（2013）涪法民初字第245号和（2014）渝三中民终字第150号民事判决中排除的代支钢材款和工程水电费，特指希望建司向罗树林主张的代支钢材款部分，与本案的钢材调差款无关。故请求驳回申诉，维持原判。被申诉人工贸学院坚持一、二审的答辩意见，并提出尚未支付给希望建司的工程款仅剩23万，且未付原因也是基于对希望建司未履行合同义务的抗辩。

再审中本院补充查明事实如下：1.重庆铂码工程咨询有限公司于2012年3月13日作出的鉴定结论中包括，2005年6月30日之前的钢材价差部分56760.96元和2005年6月30日之后的钢材价差部分136702.72元。该部分事实经申诉人提出主张，工贸学院、希望建司无异议，并由重庆市设计院工贸学院食堂工程结算档案和重铂咨鉴字（2012）第828号司法鉴定书在案佐证，足以认定。2.截止再审庭审结束前，工贸学院尚有未给付希望建司的工程款23万元。该部分事实由希望建司在再审庭审中的陈述以及工贸学院的自认构成，依证据采信规则无需举证可径行予以认定。3.变更一、二审认定的“2011年1月13日，罗树林以希望建司负责人的名义与工贸学院对食堂工程除购买钢材239.13吨未进行调价处理外的其他工程款进行了结算。”事实为“2011年1月13日，罗树林以希望建司食堂项目负责人的身份和希望建司工作人员一起与工贸学院对食堂工程进行结算，其中罗树林送审项目中包括2005年6月30日之前的钢材价差56760.96元。”该事实有工贸学院食堂工程造价结算表和申诉人特别授权代理人在再审庭审中的自认相互印证，足以采信。4.针对工贸学院在再审庭审中提出新的阻却给付23万工程款的事实主张，本院经与工贸学院共同商定延长举证期为7日，并指导其应就与希望建司互负债务、债务性质、债务数额抑或其他阻却履行合同义务的事由等方面进行举证。但举证期限届满，工贸学院明确表示无法完成举证证明责任，故本院对工贸学院再审提出的事实主张不予采纳。再审查明的其他事实与一、二审认定的事实一致。

本院再审认为，检察机关抗诉和当事人申诉的理由主要针对两个要件事实的法律判断：一是罗树林与希望建司所签订的工程承包合同第五条“……甲方承担钢材涨价部分，并以业主方钢材调价通知的费用计算”是否属附条件的约定，抑或希望建司是否承担以及如何承担钢材涨价部分，是否均需业主方工贸学院的调价通知为条件。二是罗树林、希望建司和工贸学院在2011年1月13日对工程进行结算时，是否处分了讼争之钢材调差款。

一、对工程承包合同第五条的法律认识及适用。从体系解释的角度，合同文本前后共九个部分，分别包括工程概况、承包范围、合同工期、质量标准、合同价款、双方职责、工程进度款、履约保证金等内容，其中“合同价款”被放到第五条表述，除第一部分“工程概况”中增量工程价款计算规则与合同价款有一定关联外，其余内容皆具相对独立性。进言之，工程承包合同的其他条款内容并不影响对合同价款的理解。从文义解释的角度，合同第五条的约定包括了工程承包方式为包工包料、工程单价为500元/平方米、税金和管理费由甲方承担、钢材涨价部分由甲方承担以及调价标准以业主方通知计算等内容。虽然钢材涨价部分被句号隔开，但约定内容仍完整、明确，亦即是该条款的前半句是约定钢材涨价部分的承担主体，后半句则是针对钢材调差的计算标准。因此，当文义解释的结果不会与体系解释和目的解释相冲突的情况下，对合同条款的理解要么直接从字面表述中获取，要么通过行业惯例和法律拟制去推定。

结合本案的具体情况，工程延期系由于工贸学院的原因所致，而延期后又使工程遭遇钢材价格上涨，在无特殊约定和当事人处分的情况下，实际施工人无需承担不可归咎于己的责任。事实上，实际施工人不但未放弃权利，反而与希望建司多次向工贸学院要求按实际情况作出钢材调差决定。而工贸学院仅对2005年4月1日至6月30日作出以涪陵区建委2005年第二季度建安材料预、结算材料的通知文件进行调增的决定。实际施工人则以债的相对性向希望建司主张权利，并请求以司法鉴定的方式按合同履行地的市场价格确定钢材涨价部分价款既符合客观事实，也与合同法关于法律拟制的规定一致。故，希望建司主张该合同条款属于附条件的约定，以及业主方的调差通知既是责任承担的条件也是责任范围的依据，不仅不符合合同约定和法律规定，也与公平正义和等价有偿等原则相悖，其理由本院不予支持。

二、罗树林与希望建司、工贸学院的工程结算能否视为已经对钢材调差款进行了处分。2011年1月13日，工贸学院与希望建司、罗树林对食堂项目的工程价款进行了审定，三方代表均在建设工程结算审核定案表上签章表示认可。从罗树林向工贸学院报送的送审项目看，除食堂工程合同价、食堂增加、食堂增加工程（2）、食堂增加安装工程等四个项目外，还包括钢材价差项目56760.96元。结合申诉人在再审庭审中的陈述，该款系按工贸学院同意调差通知计算的2005年6月30日之前的钢材调差款，包含在193463.68元的整体调差款范围之内。加之，此次工程结算审核过程中，罗树林送审的五个工程价目，均被不同程度的减除，审减额度总计达到684264.45元，其中钢材价差项目被全额审减。因此，罗树林和希望建司在建设工程结算审核定案表的签字不仅反映对4571782.21元审定价的认可，还能表示对整个送审、审减过程的认可。不仅如此，实际施工人罗树林的法定继承人还以4571782.21元的结算金额为据，另行诉讼要求希望建司和工贸学院给付工程款。所以，罗树林对4571782.21元工程结算款的认可可视为对2005年6月30日之前的钢材调差款56760.96元予以了处分。不过，从三方对食堂项目的工程结算过程以及结算后罗树林旋即向希望建司和工贸学院继续主张钢材调差款的事实看，罗树林对2005年6月30日之前钢材调差款的处分并不能及于之后的136702.72元钢材调差款。由此，希望建司应按照工程承包合同之约定向***、张某某、张健、罗建、***给付钢材价差款136702.72元。工贸学院应按最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，在未付工程款范围内承担责任。

综上所述，检察机关的抗诉理由部分成立，申诉人的申诉请求部分予以采纳。二审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，但判决结果不当。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（三）项以及《中华人民共和国合同法》第六十二条第一款第（二）项、第二百八十六条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第二十六条第二款之规定，判决如下：

一、撤销（2011）涪法民初字第04242号民事判决和（2012）渝三中法民终字第00894号民事判决；

二、重庆市涪陵希望建筑工程公司在判决生效后10日内给付***、张某某、张健、罗建、***工程款136702.72元。重庆工贸职业技术学院在欠付希望建司工程款范围内对***、张某某、张健、罗建、***承担责任；

三、驳回***、张某某、张健、罗建、***的其他诉讼请求。

一、二审案件受理费及鉴定费共计人民币23700元，由***、张某某、张健、罗建、***负担3700元，重庆市涪陵希望建筑工程公司负担20000元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　龚海南

审　判　员　　陈胜泉

代理审判员　　南洪会

二〇一六年七月二十八日

书　记　员　　景闻亚