重庆先伦房地产开发有限公司与某某,重庆市涪陵希望建筑工程公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

重庆市第三中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）渝03民终1518号

上诉人（原审被告）：重庆先伦房地产开发有限公司，住所地重庆市南川区。

法定代表人：郭先伦，总经理。

委托诉讼代理人：杨发江，重庆市南川区西城法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1974年7月22日出生，居民，住重庆市涪陵区。

委托诉讼代理人：吴英，重庆天亿律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：重庆市涪陵希望建筑工程公司，住所地重庆市涪陵区育才路17号。

诉讼代表人：重庆市涪陵希望建筑工程公司破产管理人。

委托诉讼代理人：吴清华，男，汉族，1982年11月6日出生，重庆市涪陵希望建筑工程有限公司破产管理人工作人员，住重庆市涪陵区。

上诉人重庆先伦房地产开发有限公司（以下简称先伦公司）因与被上诉人***、重庆市涪陵希望建筑工程公司（以下简称希望公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市涪陵区人民法院（2015）涪法民初字第06396号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。

先伦公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回***的诉讼请求。事实和理由：1.程序违法。希望公司与先伦公司建设工程施工合同纠纷一案，现没有审结；希望公司申请了破产程序，其管理人仍然是诉讼主体；希望公司与***之间的合同是内部管理行为，对外无法律约束力；希望公司是债权人不是债务人；回避了一事不再理原则，严重侵害了第三人的合法权益。2.销售房款应抵扣工程款及水电部分的费用应由***承担。3.先伦公司支付给张毅的20万劳务费及陈林转账给杜君的20万元，应折抵工程款。

***辩称，我是以实际施工人身份提起的诉讼，希望公司在一审中也表示不再提起诉讼，审理程序是合法的；房屋先是先伦公司销售，后来我与先伦公司签订了房屋销售抵扣工程款协议才销售的，我收到100多万销售款，销售人员工资应由先伦公司支付。水电部分的入户费，应按合同履行。先伦公司支付给张毅的20万元不应抵扣我应得的工程款，因我不差欠张毅的工程款。陈林转给杜君的20万收到属实，但我已出具了收条，上诉人已用收条做账作为已付工程款进行了抵扣，本案中不应再抵工程款。

希望公司辩称：一审事实清楚，证据充分。我公司起诉先伦公司建设工程合同纠纷一案，本院指令涪陵区法院审理后，我方未再对先伦公司起诉，该案未再立案。***可作为实际施工人身份起诉。

***向一审法院起诉请求：先伦公司、希望公司与***进行结算，由先伦公司直接支付***工程款6934372元，并支付从2014年7月6日起至付清之日止，以逾期欠付的工程款为基数，以月利率2%的标准支付逾期利息。

一审法院认定事实：2012年8月29日，先伦公司与希望公司签订《施工合同》，该合同约定重庆市南川区水江镇“江府壕城”住宅商品房开发项目由希望公司承建。承包范围：按重庆大恒建筑设计有限公司设计的“江府壕城”项目施工图要求的全部内容（除发包方所做部分外），……，水、电、防雷系统（水入户后安装一个水嘴、电至室内配电箱）及每户所有安装、材料（其中：水电表），并配合发包方所做部分的孔洞、预埋后浇砼工作等相关的费用；本合同为交钥匙工程。特别约定，发包方所做部分：（1）二层以下（含二层）消防部分和承包人所做消防部分的正常验收费用，（2）电梯安装，（3）配电箱、室前端（含配电箱、室的供电安装），（4）发电机及配套部分，（5）化粪池。双方并约定暂定总价为1920万元，施工内容包干合同单价1260元/平方米；主体结构封顶完成后15日内支付500万元工程款，装饰工程完工后28日内支付500万元工程款，工程预验收后30日内支付工程款暂定总额的85%，预验收完成后6个月内支付至工程暂定总价的90%，8个月内如因发包方的原因不能竣工验收，应支付至工程暂定总额的98%，余额2%作为质量保修金；质量保修金的扣留发放：1年内无息退还1%，余额在2年期满7天内无质量问题无息付清；发包人未按照本合同支付工程进度款（及退还保证金）的，每逾期一日，应按欠付总额的1‰支付违约金，逾期超过30日的，承包人有权停工，发包人应按每天2万元向承包人赔偿停工损失；如发包人不能按时支付工程款，则以该建筑物的商品房抵作承包人的工程款，抵扣价格按照水江镇同地段商品房售价8.5折抵给承包人，所抵商品房由承包人优先选择楼层，并有权对外出售，相关的售房手续发包人全力配合，同时发包人不得收取任何费用。先伦公司和希望公司分别在合同上盖章，陈林和***分别作为委托代理人在施工合同上签名。同日，双方又签订《主合同补充协议》，该协议约定该工程的负一层至二层的消防所涉及的全部内容和装修部分室内的面盆洁具、卫生间隔断、吊顶、卫生间地砖、办公楼地砖由发包方负责；电梯安装部分：电梯设备、电缆、发电机组采购费用和电梯安装工作及电梯井内至配电室所有材料和安装工作由发包方负责；配电室的材料机具、供电安装及调试由发包方负责。***在希望公司的委托代理人处签名。2012年9月30日，***与希望公司签订《工程项目经营管理协议》，该协议约定南川区水江镇“江府壕城”住宅商品房工程由***承包修建，承包范围以希望公司与先伦公司签订的承包合同为准，实行项目经理责任制，风险自担，有权以经理委托代理人的身份与建设单位洽谈业务；该工程依据公司和建设方有关协议结算后由公司提取管理费1%后支付给项目部。

2014年5月23日，该工程的发包方（先伦公司）、施工方（***）、设计单位、监理单位、质监站共同对该工程进行了预验收，并提出了整改意见。2014年6月6日，***整改完毕后，向南川区建设工程质量监督（总）站提交了竣工工程整改回执，先伦公司、希望公司、监理单位均加盖公章予以确认。

2014年6月27日、8月8日，***先后两次与陈林达成协议，约定了支付工程进度款及利息的金额和时间，并且在2014年8月8日的协议中，约定按月利率3%计算逾期三个月的利息。

先伦公司未按照约定支付工程进度款，***按约定销售了部分商品房，但双方未对应折抵的工程款进行确认。因***追收工程款无果，***遂向重庆市南川区人民法院提起诉讼，该院于2015年8月10日裁定将本案移送涪陵区人民法院管辖。涪陵区人民法院于2015年9月6日受理。

一审诉讼中，先伦公司向一审法院提交了工程结算汇总表及工程造价预（结）算书。经***核对，***认可其完成的建筑面积为15604.71平方米，合同内结算价为19661934.60元，合同外增加部分的工程款为269027.62元，设计变更减少（商业门面外挂石材）的工程款为266608.44元，设计变更增加（商业门面外真石漆）的工程款为38225.13元，合同内减少部分的工程款为220583.95元。对水部分减少的工程款160175.73元、电部分减少的工程款327670.57元，***表示按照合同约定，水电安装入户费不应由其承担，应予以扣减。根据先伦公司提交的水减少部分工程造价预（结）算书，载明该工程共计安装使用了螺纹水表119个，每个水表的安装入户费为600元。根据先伦公司提供的收款单位为国网重庆市电力公司綦南供电分公司的发票，该工程共计安装106户电表，每户安装费600元，共计63600元。根据先伦公司提交的住户房屋整改支出移交清单，***认可其支付维修房屋的费用为5160元。

一审法院另查明，***与希望公司无劳动关系。2015年1月26日，希望公司与先伦公司签订了《委托销售房屋支付工程款协议》，该协议约定先伦公司委托希望公司销售南川区水江镇“江府壕城”住宅商品房。***作为希望公司的委托代理人在该协议上签字。该协议签订后，***销售了“江府壕城”部分住宅商品房。

一审法院还查明，希望公司于2015年4月26日向本院起诉，要求先伦公司支付工程款6934372元（暂定价）。2015年8月4日，本院作出（2015）渝三中法民初字第00089-2号民事裁定，将该案移送一审法院管辖。在诉讼中，经一审法院询问，希望公司明确表示，其不再提起对先伦公司拖欠工程款的诉讼，一审法院遂未再立案受理。

一审法院认为，***以希望公司的名义与先伦公司签订《施工合同》后，又与希望公司签订《工程项目经营管理协议》，因双方并无劳动关系，且希望公司不给予***资金、技术、人员上的支持，只向***收取管理费，因此，应认定双方实为借用希望公司施工资质的挂靠关系，故***与希望公司签订的《工程项目经营管理协议》因违反法律禁止性规定而无效。***作为实际施工人已按照施工合同约定完成施工，且该房屋已实际交付使用，故***可以根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，向发包方先伦公司主张权利。

关于水电安装入户费由谁承担的问题。一审庭审中，对先伦公司要求水部分减少的工程款160175.73元、电部分减少的工程款327670.57元，应予以扣减。***表示按照合同约定，前述减少工程款中的水电安装入户安装费不应由其承担。经查，如本案工程为交钥匙工程，则该工程的设计和施工均应由施工方负责，但本案工程的设计单位并非施工方；再根据合同约定关于配电箱、室前端由先伦公司完成以及一审法院依法向重庆市涪陵区建设工程造价管理站总工程师的询问，可以认定该工程的水电安装入户费应由先伦公司承担，共计135000元（119个水表×600元+106户电表×600元）。

关于本工程的结算总额问题。根据先伦公司提交的结算汇总表，***已认可了合同内结算价为19661934.60元，合同外增加部分的工程款为269027.62元，设计变更减少（商业门面外挂石材）的工程款为266608.44元，设计变更增加（商业门面外真石漆）的工程款为38225.13元，合同内减少部分的工程款为220583.95元，以及***认可除先伦公司应承担的水电安装入户费外的其他水、电减少部分的工程款。因一审法院已确认水电安装入户费应由先伦公司承担，故先伦公司应支付***的工程款总价为19129148.66元（19661934.60元+269027.62元-266608.44元+38225.13元-220583.95元-160175.73元-327670.57元+135000元）。

关于已付工程款问题。诉讼中，先伦公司主张其已付***工程款12677050元（含房屋维修费5160元）、代***支付给张毅工程款20万元、通过陈林支付给***35万元。因***否认其代付张毅20万元及通过陈林收到35万元，且先伦公司未提交相应证据予以佐证，故确认先伦公司已付的工程款为12677050元（含房屋维修费5160元）。

关于欠付工程款数额的问题。已确认先伦公司应支付***的工程款总价为19129148.66元，其已支付12677050元（含陈兴国代付的工程款472390元，房屋维修费5160元），尚欠6452098.66元未支付，其中工程款6074675.69元，质量保修金377422.97元。

关于逾期利息的问题。本案工程于2014年6月6日整改后经发包方、监理单位予以认可，故可以确定本案工程的预验收时间为2014年6月6日。虽先伦公司辩称该工程尚未竣工验收，但该工程已经完成预验收且已有住户入住，因此，可以认定该工程已经竣工验收合格。根据合同约定，先伦公司最迟应在2014年7月6日支付工程款16259776.36元（19129148.66元×85%）、在2014年12月5日支付工程款17216233.79元（19129148.66元×90%）、在2015年2月5日支付工程款18746565.69元（19129148.66元×98%）。先伦公司未按照约定支付工程款，已违反双方合同约定。该合同约定的先伦公司每逾期支付进度款一日，应按欠付总额的1‰支付违约金的内容，实为赔偿其逾期支付工程款给***造成的损失。且在陈林与***达成的支付工程款的协议中，双方也约定了逾期利息及利率，现***降低月利率标准，要求按月利率2%支付逾期利息，符合法律规定，予以支持。因先伦公司支付工程款未按照约定时间约定比例支付，故对超过约定期限未付的工程款应分别计算逾期利息。

先伦公司在2014年7月6日时应付16259776.36元，实际已付10947390元，此时尚欠5312386.36元；在2014年7月22日支付28万元，此时尚欠5032386.36元；在2014年8月7日支付32万元，此时尚欠4712386.36元；在2014年11月13日支付40万元，此时尚欠4312386.36元；在2014年12月6日前应付17216233.79元，实际已付11947390元，此时尚欠5268843.79元；在2015年2月6日前应付18746565.69元，实际已付11947390元，此时尚欠6799175.69元；在2015年2月16日支付37万元，此时尚欠6429175.69元；在3月23日支付354500元，此时尚欠6074675.69元。

关于质量保修金的问题。根据合同约定，先伦公司最迟应在2016年2月5日退还质量保修金191291.49元（19129148.66元×1%）。在此之前，先伦公司已代为***进行了房屋维修，且得到***认可，故先伦公司应退还的质量保修金为186131.49元（191291.49元-5160元）。因***与先伦公司约定在1年内无息退还质量保修金1%，故对先伦公司逾期退还质量保修金的利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息。因尚有1%工程款的质量保修金未到约定退还时间，故***要求退还该部分质量保修金的诉讼请求，不予支持。

关于先伦公司要求在本案中将***销售的房款折抵工程款的问题。因***在销售房屋后，双方对***销售的房款还没有按照约定进行结算，不能确定***已收取的购房款具体金额，故不予处理，由双方按合同约定另行处理。

关于本案是否违反“一事不再审”的诉讼原则问题。经一审法院询问，希望公司明确表示针对南川区水江镇“江府壕城”住宅商品房开发项目，其不再向先伦公司提起要求支付工程款的诉讼。且一审法院亦未立案受理，故***提起本案诉讼，不违反“一事不再理”的民事诉讼原则。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、二十六条之规定，判决：一、重庆先伦房地产开发有限公司支付***工程款6074675.69元,并支付从2015年3月23日起至付清之日止按月利率2%计算的逾期利息。二、重庆先伦房地产开发有限公司支付***工程款5312386.36元从2014年7月7日起至2014年7月21日止及工程款5032386.36元从2014年7月22日起至2014年8月6日止及工程款4712386.36元从2014年8月7日起至2014年11月12日止及工程款4312386.36元从2014年11月13日起至2014年12月5日止及工程款5268843.79元从2014年12月6日起至2015年2月5日止及工程款6799175.69元从2015年2月6日起至2015年2月15日止及工程款6429175.69元从2015年2月16日起至2015年3月22日止按月利率2%计算的逾期利息。三、重庆先伦房地产开发有限公司退还***质量保修金186131.49元，并支付从2016年2月6日起至付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。四、驳回***的其他诉讼请求。上述第一、二、三项款项，限被告重庆先伦房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内付清。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费61740元，由***自行负担6115元，重庆先伦房地产开发有限公司负担55625元。

经二审审理查明，经先伦公司与***对相关账目进行核对，确认如下：1.先伦公司委托***销售房屋款为1410898元（含欠胡晓工程款184073元，房屋登记在黄兴兰名下；房屋销售人员的工资23100元）。房屋销售人员的工资，先伦公司承认由其承担，但要求***放弃代销期间的价格差额结算，***对此予以同意。

2.2014年11月5日陈林代先伦公司转账支付张毅20万元工程款。先伦公司认为是因为民工工资问题，通过政府协调，帮***支付的工程款，应视为已支付程款。***认为，先伦公司没有提供证据，该支付与***无关。

3.陈林于2013年6月15日支付杜君20万元、2014年1月29日支付给杜君5万元、2014年7月11日支付给杜君3.5万元。***确认，其中后两笔共8.5万元支付给杜君，视为支付给***。另外20万元，***认为其在当年7月份出具了收条（7月21日的25万元的收条），该款包含在上述收条对应的款项中。先伦公司的账上也是注明陈林转给杜君，故不应再在本案中抵扣。而先伦公司认为应出具专门的与20万元金额一致的收条为准，***至今未出具，故该20万元从未做过账，应在本案中抵扣。

4.南川区人民法院2016年5月13日执行了先伦公司连带支付何建劳务费476328元。***认可视为已支付的工程款。

5.希望公司已向先伦公司出具了1500万元的建筑业完税发票，***同意在先伦公司支付剩余工程款时，出具差欠的建筑业完税发票。

二审审理查明其他的事实与一审相同。

本院认为，根据上诉人的上诉请求和被上诉人的答辩意见，归纳本案二审的争议焦点为：本案是否违反一事不再审原则；水电部分的入户费用应由谁承担；陈林支付给张毅的劳务费20万元，应否作为先伦公司支付***工程款在本案中抵扣；陈林于2013年6月15日支付给杜君的20万元，***是否向先伦公司或陈林出具收条，应否作为先伦公司已支付***工程款在本案中抵扣。

针对焦点一，一审法院程序是否违反一事不再审的问题。希望公司诉先伦公司建设工程施工合同纠纷一案，本院移送重庆市涪陵区人民法院管辖后，经一审法院询问，希望公司明确表示针对南川区水江镇“江府壕城”住宅商品房开发项目，其不再向先伦公司提起要求支付工程款的诉讼,一审法院亦未立案受理。现***以实际施工人提起诉讼，一审法院依法进行审理，并未违反《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条的规定，一审法院审理程序合法。

针对焦点二，水电部分的入户费用应由谁承担的问题。一审法院根据合同约定、双方的陈述以及一审法院向重庆市涪陵区建设工程造价管理站总工程师的咨询及相关政策，确定该工程的水电安装入户费应由先伦公司承担并无不当。先伦公司现对此提出上诉，无新的证据和新的事实，其该上诉不能成立。

针对焦点三，陈林支付给张毅的劳务费20万元，是否应认定为先伦公司支付给***工程款的问题。因***否认先伦公司代付张毅20万元劳务费，亦否认其欠张毅劳务费，先伦公司未提交相应证据证明其支付张毅的20万元劳务费与***应得的工程款有何关联，故上诉人关于陈林支付给张毅的20万元劳务费应认定为先伦公司已支付***工程款的上诉主张，不能成立，本院不予确认。

针对焦点四，陈林于2013年6月15日转账给杜君的20万元，是否包含在***于2013年7月21日给先伦公司出具的25万元的收条对应的款项之内的问题。先伦公司与***均认可陈林转账支付给杜君20万元，***称在当年7月与其他5万元，共向先伦公司出具了25万元的收条，且2013年7月31日的记账凭证上亦载明是7月21日陈林支付给杜君。***的陈述和上述记账凭证相互印证。先伦公司虽然否认此25万元的收条中含有该笔款项，但又未提供其除2013年6月15日陈林支付给杜君20万元之外，另行在2013年7月30日前又支付25万元给杜君的相关证据。且从常理分析，***自2013年6月通过杜君收到20万元至起诉之日均没有给先伦公司或陈林出具收条，先伦公司或者陈林从未向其主张，亦不合常理。综上，先伦公司应当承担举证不能的不利法律后果，陈林于2013年6月15日转账给杜君的20万元，应认定系包含在***于2013年7月21日给先伦公司出具的25万元的收条对应的款项之内，而该25万元的收条双方已对账处理抵扣了相应工程款，故该20万元不应在本案中再次抵扣。

综上，先伦公司欠付工程款为：工程款总价19129148.66元-一审认定已支付12677050元（含陈兴国代付的工程款472390元，房屋维修费5160元）-二审认定支付部分1949126元［（房屋销售款1410898元-销售人员工资23100元）-陈林转账给杜君85000元-法院执行先伦公司支付给何建劳务费476328元］＝4502972.66元。其中工程款4125549.69元，质保金377422.97元。2014年7月6日至2016年5月13日先伦公司应支付***利息2126121.14元，利息具体计算情况详见附表。

综上所述，上诉人先伦公司的上诉理由部分成立，对其上诉请求本院予以支持。一审判决认定适用法律正确，程序合法，但鉴于二审中双方均同意将***销售房屋所得用以抵扣相应工程款等新的事实出现，应当依法改判。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持重庆市涪陵区人民法院（2015）涪法民初字第06396号民事判决第三项，即“先伦房地产开发有限公司退还***质量保修金186131.49元，并支付从2016年2月6日起至付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。”

二、撤销重庆市涪陵区人民法院（2015）涪法民初字第06396号民事判决第第一项、第二项、第四项。

三、上诉人重庆先伦房地产开发有限公司支付被上诉人***工程款4125549.69元，利息2126121.14元；并支付工程款4125549.69元从2016年5月13日起至付清之日止按月利率2%计算的逾期利息。

四、驳回被上诉人***的其他诉讼请求。

上述第一项、第三项款项，限被上诉人重庆先伦房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内付清。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费61740元，由***负担20306元，由重庆先伦房地产开发有限公司负担41434元；二审案件受理费61740元，由被上诉人***负担22342元，上诉人重庆先伦房地产开发有限公司负担39398元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　贺付琴

审　判　员　　陈胜友

代理审判员　　杨　洋

二〇一六年八月三十一日

书　记　员　　徐玲巧