靖江市顺达保安器材制造有限公司与靖江市振达建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省泰州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）苏12民终1458号

上诉人（原审被告）：靖江市振达建设有限公司，统一社会信用代码91321282714116152G，住所地靖江市环城南路富海广场6—9幢501。

法定代表人：刘彬，该公司董事长。

委托诉讼代理人：黄弢（特别授权），江苏惟初律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：靖江市顺达保安器材制造有限公司，统一社会信用代码913212827039894843，住所地靖江市经济开发区城南园区兴业路11号。

法定代表人：陆军，该公司总经理。

委托诉讼代理人：黄洪根（特别授权），北京市盈科（南京）律师事务所律师。

上诉人靖江市振达建设有限公司（以下简称振达公司）因与被上诉人靖江市顺达保安器材制造有限公司（以下简称顺达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省靖江市人民法院（2014）泰靖民初字第1688号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月13日立案受理后，依法组成合议庭，传票传唤各方当事人于2017年7月5日到庭公开进行调查、询问、质证、辩论和调解。上诉人振达公司的委托诉讼代理人黄弢，被上诉人顺达公司的委托诉讼代理人黄洪根到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人振达公司上诉请求：依法撤销一审判决予以改判。事实和理由：一、原审判决认定双方的建设工程合法有效，系适用法律错误。《建设工程施工合同》尽管系以上诉人名义签订，但实际施工人为陈根林，对此，被上诉人是明知的。二、原审判决认定事实错误。（一）兴化市永成房地产评估造价咨询有限公司出具编号为（2016）134号《工程造价咨询报告书》的鉴定结论依法不应当成为原审判决认定事实的依据。1、该报告书所涉的门楼为违法建设。该门楼既非在双方的施工合同中约定的承包范围，也无相应的设计图纸，更未在《建设工程规划许可证》许可范围内，应当属于违法建设。2、鉴定结论依据不足。一份完整、有效的鉴定报告书至少应包括工程概况、鉴定依据和鉴定结论三部分。然该报告书缺少鉴定依据这部分。3、鉴定报告违反法定程序。案涉门楼系违法建设，明显属于鉴定材料不完整、不充分情形，鉴定机构仍接受委托对其进行工程造价鉴定，违背了司法鉴定的相关规定。4、鉴定结论与委托事项、内容不符。该鉴定结论名为“工程造价鉴定结论”，实为“房屋价值评估结论”。（二）案涉门楼是主体工程，还是装饰工程，还是其他临时工程，被上诉人并没有提供相应的设计文件予以证明。这涉及最低保修期限的界定。该门楼既不在施工合同约定的承包范围内，最低保修期限又不明确，原审判决上诉人对其承担拆除重建的责任，显然缺少事实依据。（三）即便原审判决判令上诉人需采用以支付修复费用的方式替代履行对被上诉人承担拆除重建门楼义务的话，依法也应当是在上诉人明确拒绝或无能力承担前述义务之后。（四）兴化市永成房地产评估造价咨询有限公司出具编号为（2016）125号《工程造价咨询报告书》也出现《单位工程费汇总表》中的人工费、材料费和机械费等汇总金额与分项清单与计价表不符之情形。三、被上诉人的部分诉讼请求构成重复诉讼。原审法院作出的（2011）泰靖民初字第1610号生效判决判令上诉人在该判决生效后六十日内对被上诉人厂房西部两车间之间伸缩缝、各楼层卫生间、窗户存在的漏水问题，门楼大厅与主体大楼之间的联系梁裂缝及剥落的粉刷层进行修复，且被上诉人也向原审法院申请强制执行前诉判决内容。原审法院执行机构建议被上诉人另行起诉的做法与法不符。

被上诉人顺达公司辩称，1、根据相关司法解释，被挂靠人应当承担相应的法律责任，且被上诉人并不知晓陈根林为挂靠在上诉人公司的无资质的施工人员。陈根林并无相应的资质，上诉人也未尽到相应的法定的管理及施工义务。2、兴化市永成房地产评估造价咨询有限公司出具的报告书的鉴定依据系南京建研的鉴定报告书。3、工程造价鉴定程序的启动是由原审法院依法委托，且在一审过程中上诉人并未提交相应的证据证明该鉴定机构鉴定程序违法。4、该鉴定报告书载明的鉴定人均为造价师，从事专业土建以及装饰，故上诉人推断认为房屋的价值评估结论显然与鉴定人的资质不符合，其并不是评估师，该鉴定报告书的内容以及工程造价的明细均是涉及到土建等方面的材料构成，没有所谓的市场价值评估。5、上诉人认为门楼系违法建筑，那么其牵涉的问题应当向行政部门反映。被上诉人认为门楼在当时的招标目录之内，是合法建筑。6、被上诉人起诉的原因是上诉人未在60日内履行完毕原判决。7、关于报告书的综合楼维修的工程鉴定价，在本案判决之前，被上诉人向原审法院明确该部分我方将另案起诉，不在本案中解决，事实上在判决书对此也回避，并未提及。8、关于重复诉讼的问题，本案是针对于民事责任承担的不同方式在不同阶段提出的诉讼，之所以有本次诉讼是因为上诉人未充分履行原判决60日内修理完毕的法定义务，直到本次起诉仍然没有履行保修的义务。因此并不构成重复诉讼。

顺达公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告赔偿原告房屋维修费用1854443.2元、鉴定费85000元，合计1939443.2元：2、本案诉讼费由被告负担。

一审法院认定事实：2006年2月16日，顺达公司与振达公司签订建设工程施工合同一份，约定由振达公司承建顺达公司的新厂区一期工程综合楼、车间，工程内容为土建、水电安装，合同价款为8968800元，振达公司向顺达公司支付工程质量保修金260000元。双方对工程质量保修责任进行了约定，具体保修内容为：地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面防渗漏、电气电缆管线、给排水管道。合同订立后振达公司即组织施工，2007年1月15日，顺达公司对振达公司承建的工程进行竣工验收，验收结论为符合施工质量验收规范，同意验收。2008年1月24日，该工程办理了竣工验收备案手续。此后，顺达公司即使用上述房屋，顺达公司向振达公司支付了工程价款及部分工程质量保修金，尚余100000元工程质量保修金在顺达公司处。2009年12月、2010年6月、2011年7月，顺达公司因房屋存在质量问题三次向振达公司发出通知，要求振达公司履行房屋保修责任，但振达公司一直未履行保修义务。

另查，2011年8月19日，顺达公司向一审法院提起诉讼，要求振达公司对房屋质量存在的问题进行修复，一审法院于2012年2月6日作出（2011）泰靖民初字第1610号民事判决书，判决振达公司于判决生效后六十日内对顺达公司厂房西部两车间之间伸缩缝、各楼层卫生间、窗户存在的漏水问题，门楼大厅与主体大楼之间的联系梁裂缝及剥落的粉刷层进行修复。判决送达后，振达公司未履行判决确定的义务，顺达公司即申请一审法院强制执行，后振达公司对顺达公司房屋进行了修理。修理后，顺达公司房屋仍存在上述质量问题。2013年5月24日，顺达公司向一审法院出具执行结案申请，载明：关于顺达公司申请执行振达公司为建设工程施工合同纠纷，振达公司多次上门修理，本案执行程序完毕，修理后漏水剥落等质量问题顺达公司另行诉讼。

本案在审理过程中，经一审法院现场查勘，振达公司修理后的房屋质量问题主要是：西部两车间及其与综合楼之间伸缩缝漏水，致相邻办公楼墙体粉刷层剥落；各楼层卫生间漏水致墙体粉刷层剥落；窗户周边渗水，窗户周边粉刷层剥落；部分楼层地砖起鼓剥壳；水塔屋面漏水；门楼大厅与主体大楼之间的联系梁存在裂缝。其中车间与综合楼之间伸缩缝漏水、部分楼层地砖起鼓剥壳、水塔屋面漏水质量问题不是（2011）泰靖民初字第1610号民事判决书确定的修复范围。

审理中，一审法院根据顺达公司申请，委托江苏建研建设工程质量安全鉴定有限公司对本案所涉房屋质量问题维修方案进行鉴定，并根据维修方案委托兴化市永成房地产评估造价咨询有限公司对工程造价进行了鉴定。江苏建研建设工程质量安全鉴定有限公司对维修方案的鉴定结论为：1、门楼倾斜：采用加固纠偏进行维修处理，加固纠偏时需考虑地基、基础、上部承重构件和构件损伤等情况后由有资质的单位进行加固纠偏设计施工。考虑维修经济合理性，可采用拆除重建进行处理；2、窗户渗水：清除失效部位的密封材料，清理窗框与墙体之间的缝隙，清理后达到无尘、无砂和杂物，先粉砂浆使缝隙小于15mm，干燥后由室外往室内方向沿缝隙顺延注打发泡剂，完全固化后用小刀切割至缝隙内外各留6mm深槽口，再用防水密封胶填嵌密封，待干燥后窗框外侧再次涂抹密封胶；3、墙面粉刷层剥壳：渗漏墙体的迎水面在渗漏范围外扩500mm范围重新做防水或采用有机高分子防水材料对墙体处理，处理前用裂缝修补剂拌合水泥将外墙面上大的空洞（脚手架眼）或缝隙填补密实。铲除存在剥落、起鼓和发霉现象的粉刷层并外扩100mm范围至基层，并清理干净，达到无尘、无砂和杂物后，12mm厚1:1:6水泥石灰膏砂浆打底，５mm厚1:0.3:3水泥石灰膏砂浆封面，刷与现在墙面一致的乳胶漆；4、厕所用水四处流淌：凿除盥洗区现有面层至结构层并清理干净，重做防水，按原设计要求重新铺设地砖，铺设时按坡度2%向地漏放坡，地漏边缘向外50mm按坡度5%向地漏放坡。5、车间顶层防水失效：屋面凿除至基层，按原设计方法进行重新施工。6、地砖起鼓剥壳：凿除现有面层至结构层并清理干净，板面刷一层素水泥砂浆，根据相邻地砖表面确定1:3水泥砂浆找平层的厚度，5mm厚1:1水泥细砂浆结合层，铺设原地砖厚度的地砖，干水泥擦缝或1:1水泥砂浆勾缝；7、变形缝:变形缝的维修与屋面防水维修同时进行。水平变形缝：先清除变形缝内原卷材防水层、胶结材料及密封材料，将基层清理干净，干燥后涂刷基层处理剂、缝内填充衬垫材料，并用卷材封盖严密，然后在顶部加扣经防腐蚀处理的金属盖板；变形缝挡墙根部需进行加强处理。高低跨变形缝：先清除变形缝内原卷材防水层、胶结材料及密封材料，将基层清理干净，干燥后涂刷基层处理剂、缝内填充衬垫材料，并用卷材封盖严密，卷材在立墙收头处用金属压条钉压固定和密封处理，上部用经防腐蚀处理的金属板覆盖，其收头部位应固定密封；变形缝挡墙根部需进行加强处理。8、水塔屋面漏水：屋面积水处的3道出屋面梁在平屋面处各钻一个直径为30mm的排水孔。9、综合楼屋面漏水：屋面凿除至结构层并清理干净，对圈梁与屋面板之间存在缝隙采用压力注浆法进行封闭处理，按原设计进行重新施工并做好泛水。

兴化市永成房地产评估造价咨询有限公司对工程造价鉴定结论为：1363265.51元（其中门楼倾斜按加固纠偏方案估价）。2016年12月8日，兴化市永成房地产评估造价咨询有限公司应一审法院要求对门楼倾斜按拆除重建方案进行估价，其造价比加固纠偏方案增加造价314366.36元。

顺达公司对江苏建研建设工程质量安全鉴定有限公司维修方案的鉴定报告无异议，对兴化市永成房地产评估造价咨询有限公司维修工程造价咨询报告书真实性没有异议，但认为：关于窗户渗水问题，不应当仅考虑窗台部分，应当按照整个窗框，同时增加窗户的维修的工作量，即脚手架的工程量来计算造价；墙面粉刷除应当考虑渗漏部分和剥壳明显的部分，还应当考虑到内外侧，外侧应当考虑到防水层处理，内侧应当考虑到修复，同时考虑外侧的脚手架费用，并且考虑施工范围、工程量会导致的误工期限，对于车间材料搬运、停工时间及结束后的保洁费用进行造价评估；厕所用水应当考虑整个盥洗区的费用，包括洁具的拆除和更换费用应列入维修造价的范围；水塔屋面漏水维修遗漏了水塔屋面四周墙面的渗水问题，应当补充考虑；地砖起鼓剥壳部分，评估面积607平方米，但是我司后来在报告出具后复测量近2000平方米，该面积存在明显的缺漏，应当补正。因此，我司依据该报告的编制说明内容及实际情况，应增加整个外墙脚手架费用63411.33元（按80%计算为169096.89元-报告按50%计算为105685.56元＝63411.33元）；增加厕所以及相应的洁具拆除更换费用测算为113400元（按每个卫生间6个工时×200元／工时、瓷砖260块×8元／块＝2080元、洁具500元计算30个卫生间），总计维修造价是1677631.87元+63411.33元+113400元＝1854443.2元。

振达公司对维修方案的鉴定报告质证认为：维修方案涉及的质量问题已超出原来法院判决书确定的需对顺达公司厂房西部两车间之间伸缩缝、各楼层卫生间、窗户存在的漏水问题，门楼大厅与主体大楼之间的联系梁裂缝及剥落的粉刷层进行修复的范围：关于门楼倾斜问题，原来法院判决振达公司对门楼大厅与主体大楼之间的联系梁裂缝及剥落的粉刷层进行修复，而修复方案鉴定报告是要求拆除重建门楼，显然超出了原判决书确定维修的范围。且该门楼没有任何批复，不属于合法建筑，也不是我司所建，故不能按照合法的建筑来修复；对窗户漏水的修复方案没有异议，但已经超过保修期；墙面粉刷层剥壳修复方案，原判决书并没有这一项要修复，且墙面粉刷应该属于装饰装修的范围，保修期是两年，现也已经过了保修期；厕所漏水修复方案，报告表述厕所用水四处流淌，与原判决书表述楼层卫生间不一致，但厕所漏水最多也是防水范围，也已经超过了保修期；车间顶层防水、综合楼屋面防水失效，原判决书仅要求振达公司对顺达公司西部两车间之间伸缩缝漏水进行修复，而维修方案的鉴定报告把楼顶的防水层全部拆除重做，显然已经超出了原来判决书确定的修复范围，同时车间、综合楼顶层防水问题也已经超过保修期间；地砖起鼓剥壳修复方案，已超出了原来判决书确定的修复范围，且地砖属于装饰装修的范围，也已经超过两年的保修期；关于变形缝，因为这是工业厂房，在2011年顺达公司起诉时变形缝并不存在，这应当属于顺达公司使用过程中造成的，不属于振达公司维修范围，且该报告也没有指明是哪一处的变形缝；关于水塔屋面漏水，这属于防水的范围，原判决书并没有要求进行修复，振达公司不予认可。振达公司对兴化市永成房地产评估造价咨询有限公司的鉴定报告质证认为，因顺达公司起诉要求振达公司维修的问题仍是原判决书确定的需进行修复的问题，现顺达公司要求维修的事项已超出原判决确定需修复的范围，故振达公司仅认可窗户渗水修复方案的造价。

一审法院认为，顺达公司与振达公司签订的建设工程施工合同合法有效，双方当事人均应当按照合同约定履行各自的义务。振达公司作为所涉工程的承包人，应当对其施工建设的工程的质量承担瑕疵担保责任。建筑工程实行质量保修制度，保修期为自竣工验收合格之日起计算，在保修期内出现质量保修问题，自最后一次维修完工之日起，保修期限重新计算。本案所涉工程于2008年1月24日办理了竣工验收备案手续，因工程质量问题顺达公司于2011年8月起诉要求振达公司履行保修义务，后振达公司在法院强制执行过程中对顺达公司厂房西部两车间之间伸缩缝、各楼层卫生间、窗户存在的漏水问题，门楼大厅与主体大楼之间的联系梁裂缝及剥落的粉刷层进行了修复，但上述质量问题仍存在，且均在顺达公司、振达公司约定的工程质量保修范围和保修期限之内，振达公司应当履行保修义务。鉴于本案所涉工程在保修期间内出现质量问题后，顺达公司多次要求振达公司修复，振达公司均未履行保修义务，且经法院强制执行后，振达公司一直未能修复到位，双方之间的信任基础丧失，振达公司履行修复责任已不可能，故顺达公司要求振达公司赔偿修复造价损失的诉讼请求，符合法律规定，予以支持；一审法院作出的（2011）泰靖民初字第1610号民事判决书已发生法律效力，该判决对双方之间因履行建设工程施工合同关系及振达公司对涉案工程在保修范围和保修期限内应履行保修义务作出了认定，并判决振达公司对涉案工程出现的质量问题进行修复。本案顺达公司基于振达公司在履行原判决确定的修复义务后，涉案工程仍然存在质量问题，振达公司修复不能的情况下，要求振达公司赔偿损失，并非是否定前诉的裁判结果，故振达公司关于顺达公司提起本案诉讼系重复诉讼、门楼大厅系陈根林个人承建且适用一年保修期间，应由陈根林个人承担保修责任的辩称，一审法院不予采信。

关于顺达公司的损失，江苏建研建设工程质量安全鉴定有限公司、兴化市永成房地产评估造价咨询有限公司分别对房屋质量问题维修方案、维修造价作出鉴定意见系受一审法院委托作出，程序合法，内容客观、公正，可以作为本案认定顺达公司相关损失的依据。本案顺达公司提出的工程质量问题虽属于振达公司保修范围，但车间与综合楼之间伸缩缝漏水、部分楼层地砖起鼓剥壳、水塔屋面漏水质量问题已超过保修期间，顺达公司要求振达公司赔偿该部分损失，一审法院不予支持。门楼倾斜的修复方案应采用鉴定意见中的拆除重建方案，故门楼倾斜的维修造价应按拆除重建方案造价计算。关于窗户渗水、卫生间渗水的维修造价，顺达公司要求按整个外墙脚手架的80%工程量计算增加窗户渗水的维修造价、卫生间增加洁具拆除更换费用，因振达公司未予认可，顺达公司也未提供相应的证据证明，一审法院不予支持。综上，一审法院确定顺达公司维修造价损失为1245792.53元。判决：被告靖江市振达建设有限公司于本判决生效后15日内赔偿原告靖江市顺达保安器材制造有限公司房屋维修费用1245792.53元。本案受理费28960元、鉴定费85000元，合计113960元，由原告负担62678元、被告负担51282元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。振达公司提交以下证据：1、建设工程规划许可证、建筑红线图，证明门楼没有取得规划许可证，是违法建筑。2、施工备案合同，证明门楼不在施工合同范围之内。3、补充协议，是被上诉人和陈根林在2006年9月16日签订的合同，该补充协议明确实际施工人为陈根林，不是上诉人承接的。顺达公司质证认为，1、规划许可证、红线图均为复印件，是否为最终的规划许可和最终的红线图不能认定。因此，仅凭该复印件并不能证明门楼为违章建筑，且本案是民事赔偿案件，并非行政诉讼。2、补充协议，真实性予以认可，但是不同意上诉人的观点。补充协议的内容基本上是对原协议中约定的工程项目的质量标准进行的明确约定，该协议的签署时间是2006年9月16日，而本工程的招标日期是2006年1月22日，显然是中标之后双方所签订的。3、备案合同是复印件，对真实性不予认可。该备案合同中明确约定了上诉人的项目经理是陈根林，这也充分证明补充协议陈根林可以构成表见代理。该备案合同的签署时间只有建设部门填据的时间，上诉人与被上诉人只是签字盖章，应当是为了向建设部门备案双方协议提交的合同。双方实际履行的应当按照招标文件所确定的合同为准。顺达公司提交以下证据：1、振达公司AB标段变更工程决算书。该决算书第三、四页均提及综合楼门楼的施工要求。2、2006年1月22日的招标邀请函以及二次报价注意事项。招标邀请函中明确约定了工程项目A标段包括办公楼门楼以及综合办公楼。B标段车间其中对于上述三个项目的面积有一个大致的约定。该工程是通过招标确定上诉人中标的。对于招标邀请函以及相应的二次报价的要求，上诉人是明知的。3、产权证原件及复印件，从产权证确定的面积以及房地产平面图可见其中有门楼部分。4、顺达公司厂房建设主要合同条款承诺书原件及复印件，签章人为上诉人，签章意见为同意标文的要求。以上证据证明涉案的工程是通过招投标确定上诉人中标，标文要求以及决算书包括上诉人所签署的合同条款承诺书均足以证明门楼包括在A标段之中，且上诉人是签章认可的。故上诉人抗辩门楼不在合同范围内为陈根林自建与事实不符。振达公司质证认为，1、（1）工程决算书仅仅是扫描件，并不是原件。（2）我们只认可有盖章和签字确认部分，其他的复印件部分无法确认真实性。2、对二次报价，因为是复印件，无法确认真实性。3、对产权证的真实性没有异议，判断一个建筑物是否是违法建设不是以房产证是以规划许可证为准。4、关于顺达公司厂房建设主要合同条款承诺书，无法看出签署时间，双方的权利义务关系确定应当以合同约定内容为准。我们无论是在A、B标段还是在住建局备案中均没有门楼的工程。一审查明的事实有相应证据予以佐证，本院予以确认。

本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十二条规定，对判决、裁定和其他法律文书指定的行为，被执行人未按执行通知履行的，人民法院可以强制执行或者委托有关单位或者其他人完成，费用由被执行人承担。本案中，顺达公司已于2011年8月19日向一审法院提起诉讼，要求振达公司履行修复义务。一审法院于2012年2月6日作出（2012）泰靖民初字第1610号民事判决，判令振达公司于判决生效后六十日内对顺达公司厂房西部两车间之间伸缩缝、各楼层卫生间、窗户存在的漏水问题，门楼大厅与主体大楼之间的联系梁裂缝及剥落的粉刷层进行修复。该判决已生效，顺达公司也已申请强制执行。现顺达公司以同样理由起诉要求振达公司赔偿修复费用，违反一事不再理原则，构成重复诉讼。关于一审法院勘查的不属于（2012）泰靖民初字第1610号民事判决中确定的修复项目，即车间与综合楼之间伸缩缝漏水、部分楼层地砖起鼓剥壳、水塔屋面漏水质量问题，根据双方的《建设工程施工合同》附件3中关于房屋建筑工程质量保修的约定，其中，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙的防渗漏为五年，装修工程为一年，且被上诉人也未能举证证明双方对车间与综合楼之间伸缩缝漏水、部分楼层地砖起鼓剥壳、水塔屋面漏水质量问题有其他特别约定，故上述质量问题已过保修期，被上诉人的诉讼请求应予驳回。

综上，上诉人振达公司的上诉请求成立，应予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销靖江市人民法院（2014）泰靖民初字第1688号民事判决；

二、驳回靖江市顺达保安器材制造有限公司的诉讼请求。

一审案件受理费28960元、鉴定费85000元，合计113960元，由靖江市顺达保安器材制造有限公司负担；二审案件受理费28960元，由靖江市顺达保安器材制造有限公司负担。（上诉人振达公司已预交二审案件受理费28960元，本院予以退回，被上诉人顺达公司二审案件受理费限在本判决生效后十日内向本院交纳）

本判决为终审判决。

审 判 长　王军强

审 判 员　顾连凤

审 判 员　潘贻杰

二〇一七年九月六日

法官助理　田　扬

书 记 员　叶　红