***与盐城市德胜设备安装有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省宿迁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏13民终2934号 上诉人（原审原告）：***，男，1976年10月11日出生，住江苏省沭阳县。 委托诉讼代理人：***，江苏天帆（沭阳）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：盐城市德胜设备安装有限公司，住所地江苏省盐城市建军东路**。 法定代表人：**和。 上诉人***因与被上诉人盐城市德胜设备安装有限公司（以下简称德胜公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2019）苏1302民初5901号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：撤销一审判决，改判支持***的一审诉讼请求。事实和理由：德胜公司于2016年4月13日向***支付的49万元款项是其他工程的劳务费，与涉案工程无关。另外，涉案工程于2015年12月经验收合格、投入使用，德胜公司应于2016年12月退还***质量保证金，***的诉讼请求应予支持。 德胜公司二审期间未到庭参加诉讼。 ***向一审法院起诉请求：判令德胜公司向***返还质量保证金10万元及利息（以10万元为基数，按年利率6%的标准，自2019年7月15日起计算至实际履行之日止），并承担案件诉讼费用。 一审法院认定事实：德胜公司承建发包方为国网江苏省电力有限公司宿迁供电分公司（原名称为江苏省电力公司宿迁供电公司，以下简称电力公司）的宿迁市经济技术开发区御水佳园小区配电工程。2014年11月18日，德胜公司（甲方）与***（乙方）签订《协议书》，约定：甲乙双方经协商，乙方以甲方名义承建江苏电力公司宿迁公司2014年度住宅小区配电工程，经双方充分协商，就相关管理费用达成如下协议：1.甲方已中标工程宿迁市御水家园小区配电工程由乙方实际承建，甲方仅按该工程中标价（合同签订价）的42%收取管理费，管理费之外甲方不再收取或者提留乙方任何其他费用。甲方收取乙方的上述管理费用于支付工程款税金等一切费用；如税金由乙方实际交纳，甲方应从收取的管理费中退还给乙方税金。2.乙方须按发包方要求施工，保证工程质量和进度，安全施工，如发生工伤事故由乙方承担，与甲方无关。3.甲方按照发包方实际付款进度提取上述管理费，不实行一次性提取。4.该工程所有工程款汇到甲方账户后，甲方扣除上述约定管理费后须在3日之内将剩余工程款全部付给乙方。5.乙方向甲方交纳安全保证金10万元整，此款于本项目工程结束后全额退还乙方；待发包单位付清工程款后，甲方从工程款中暂扣质量保证金10万元整，此款于质保期（一年）后全额退还乙方。6.本协议是双方真实的意思表示，自双方签字后生效。 上述工程于2015年12月竣工投运、2016年审计结算施工总费用为1901948.48元。2016年4月、2018年6月6日，电力公司分别支付德胜公司1806851.06元、95097.42元。 ***自认德胜公司应向其支付款项为上述审计结算价的58%，即1103130元（1901948.48元*58%，取整，下同）。***同时自认2015年11月18日、2016年4月13日德胜公司先后向其转账支付83万元、49万元，合计132万元。其中，83万元***自认系德胜公司向其支付本案工程款项，49万元***先陈述亦系德胜公司向其支付本案工程款项，合计数额超过应付款项，系因德胜公司向其借款，后又陈述49万元与本案工程款无关，但对此拒绝向法庭提供证据。 一审法院认为：《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”第二款规定：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，***主***公司应向其支付款项总额为110余万元，***自认德胜公司已向其支付132万元，对于已付款项超过应付款项，***陈述前后不一，对此***应进一步向法庭提供证据证实已付款项性质，但***经法庭释明仍拒绝举证，对此应由其承担不利后果，即***举证不足以证实德胜公司尚欠其10万元，故***主张不予支持。 据此，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：驳回***对盐城市德胜设备安装有限公司的诉讼请求。案件受理费2300元，由***负担。 二审期间，***围绕其上诉请求，向本院提交以下证据： 1.情况说明一份：“***于2014年11月承揽我公司承建的位于宿迁市经济开发区御水佳园小区的配电施工工程，并签订《协议书》。2016年10月，上述工程经验收合格、投入使用，我公司已支付***大部分承揽款。但我公司暂留***质保金100000元并约定此款于质保期（一年）后全额退还给***。上述质保金退还期已于2017年10月份届满。目前，我公司尚未将上述质保金退还给***。特此说明。”该情况说明下方加盖德胜公司印章，法定代表人处由**和签字，载明日期为2020年11月8日。***同时提交了其拍摄的该情况说明出具过程的视频与照片。 2.***与**和于2020年9月1日的通话录音。 ***质证认为：上述证据可以证实德胜公司尚欠***涉案工程的质量保证金10万元未退还的事实。 为核实案件相关情况，本院依照职权电话联系**和，**和称其是德胜公司法定代表人，于2020年11月8日出具了情况说明。就涉案工程，德胜公司已向***支付了除涉案10万元质量保证金之外的所有工程款，现在质量保证金已到返还期限，但是该质量保证金是由电力公司扣留，***应该找电力公司办理质量保证金退还手续，德胜公司将配合***办理相关手续。另外，发包人电力公司已经向德胜公司支付了除涉案质量保证金之外的所有工程款，质量保证金由电力公司扣留。 本院对***提交的证据认证如下：情况说明加盖了德胜公司的印章，并***公司法定代表人签字确认，本院对情况说明的真实性予以确认。该情况说明及通话记录可以证实德胜公司尚欠***10万元质量保证金的事实。 二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院二审另查明，2020年11月8日，德胜公司出具情况说明一份，该情况说明载明：“***于2014年11月承揽我公司承建的位于宿迁市经济开发区御水佳园小区的配电施工工程，并签订《协议书》。2016年10月，上述工程经验收合格、投入使用，我公司已支付***大部分承揽款。但我公司暂留***质保金100000元并约定此款于质保期（一年）后全额退还给***。上述质保金退还期已于2017年10月份届满。目前，我公司尚未将上述质保金退还给***。特此说明。”该情况说明下方加盖德胜公司印章，德胜公司法定代表人**和签字确认。 本案二审争议焦点：德胜公司是否应向***返还质量保证金并支付相应利息。 本院认为：根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”根据德胜公司与***签订的协议第五条约定：“待发包单位付清工程款后，德胜公司从工程款中暂扣质量保证金10万元整，此款于质保期（一年）后全额退还***。”本案一审期间，***提交了电力公司与德胜公司之间签订的合同，电力公司出具的情况说明、付款情况等证据证实电力公司已经向德胜公司付清工程款。德胜公司的法定代表人虽然在接受法院电话调查时称电力公司未向德胜公司支付质量保证金，***公司在本案一、二审期间，经法院合法传唤，均未到庭参加诉讼，亦未提供证据证实自己的主张，本院不予支持。根据德胜公司2020年11月8日出具的情况说明，德胜公司暂留***10万元质量保证金，且质量保证金返还期已于2017年10月份届满，因此，德胜公司应按照协议约定向***返还10万元质量保证金。因德胜公司未能按时返还质量保证金，应当支付资金占用期间的利息，***主张以10万元为基数，按照年利率6%为标准，自2019年7月15日起计算利息，符合法律规定，本院予以支持。 综上所述，***的上诉请求成立，予以支持；鉴于二审期间出现新证据，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销江苏省宿迁市宿城区人民法院（2019）苏1302民初5901号民事判决； 二、盐城市德胜设备安装有限公司应于判决生效之日起十日内返还***质量保证金10万元及利息（以10万元为基数，自2019年7月15日起计算至实际履行之日止，按照年利率6%计算）。 如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2300元，由盐城市德胜设备安装有限公司负担；二审案件受理费2300元，由盐城市德胜设备安装有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　** 审判员　　** 审判员　　沈阳 二〇二〇年十一月十三日 书记员　　陆源