海安县曹园建筑安装工程有限公司与某某、石平等建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

江苏省盐城市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）苏09民终395号

上诉人（原审被告）：海安县曹园建筑安装工程有限公司,住所地在海安市李堡镇李西村。

法定代表人：石平，该公司总经理。

委托诉讼代理人：唐永军，江苏锦润律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男,1966年4月10日生，汉族，居民，住海安市。

委托诉讼代理人：左建华，海安市洋蛮河法律服务所法律工作者。

原审被告：石平，男，1964年9月10日生，汉族，居民，住海安市。

原审被告：曹维桂，男，1963年4月8日生，汉族，居民，住海安市。

原审被告：张剑峰，男，1966年11月24日生，汉族，居民，住海安市。

上诉人海安县曹园建筑安装工程有限公司（以下简称曹园公司）因与被上诉人***及原审被告石平、曹维桂、张剑峰建设工程分包合同纠纷一案，不服江苏省东台市人民法院（2018）苏0981民初78号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月16日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

曹园公司上诉请求：1、依法撤销一审判决；2、改判驳回***的诉讼请求。3、本案一、二审诉讼费用由***承担。事实和理由：一、原审判决认定***收到了工程款6711100元是错误的，***实际收到了7065270元。1、2017年10月6日的《关于请求结清富安工程款的报告》中，张剑峰签署“以上报告情况基本属实请石总、曹总审定”，但由于张剑峰并未出庭，故不能认定为张剑峰本人所签，而且其仅仅载明“基本属实”、“请石总、曹总审定”，但其后石总、曹总并未对此份报告所载内容进行确认，因此此份证据的真实性不应得到确认，不能作为定案依据。2、2016年4月8日，***出具的《富安项目施工单位对账记录说明》载明“***付工程款7065270元”，***在此份对账单中已经明确认可已付款金额为7065270元。（三）对于建设工程承包人来讲，工程已付款金额一直以来都是最重要的问题，承包人对于已付款金额一般不可能记错，而两名承包人都同时记错已付款金额的情况几乎不会发生。本案中居然两位承包人在签署对账单确认付款金额后，又都认为已付款金额存在错误。结合上述两份证据的效力并且根据民事审判中“高度盖然性”的规则，应当以对账单作为结算依据，而非无法确定真实性的张剑峰签署的内容。二、原审适用法律错误。根据法律规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。合同约定“在工程竣工后三个月内付至工程总造价的95%，余5%作为工程质量保修金”，质保期的起算时间应当是工程竣工验收合格之日。案涉工程由于***一直未能提供完整的工程档案资料导致一直不能进行竣工验收，案涉款项未满足支付条件。

***辩称，1、双方就案涉工程总价以及应承担的税金均无异议，曹园公司认为***在对账单已经签字确认付款金额，与事实不符。***对账记录签字仅是对收到曹园公司付款凭证复印件的数量进行确认，以及复印件被施工负责人领走进行确认，具体付款数额应在收到付款凭证复印件后进行核对才能进行确认。而在收到付款凭证复印件后，双方于2017年10月8日和10月6日进行了对账，在2017年10月6日《关于请求结清富安工程款的报告》中已进行了明确。张剑峰作为相应款项实际经手处理人也已确认了有三笔（***为两笔，胡祖俊为三笔）记账错误。2017年10月8日***与曹园公司会计对账说明中也已经明确了有三笔误差，且曹园公司未能提供就该三笔误差款项已经给付的证据。故原审认定的***已付款数额具有事实依据。2、案涉工程在2013年1月已经审计完成，且该工程曹园公司也早已进行出售。未能竣工验收是曹园公司自身原因所致，与***无关。根据法律规定，曹园公司不应继续扣留质保金。综上，一审判决具有事实和法律依据，适用法律正确，程序合法，曹园公司的上诉理由不能成立，请求二审驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：判令曹园公司、石平、曹维桂、张剑峰连带支付工程款573403.7元以及违约金200000元。

一审法院认定的事实：2008年，曹园公司承包东台市富安镇三期城改仿古工程。2008年6月10日，曹园公司与***签订《建筑工程内部承包协议书》，约定曹园公司将上述工程中1号、4号商住楼工程发包给***施工；工程造价结算标准部分约定，执行2004年江苏省建筑安装工程计价综合定额，按三类标准取费，总价下浮18%结算工程款。主材价格按照当时适时材料信息价格执行；工程款支付方式和时间部分约定，一层框架封顶时付已完工作量每平方米300元，三层框架封顶时付二层至三层已完成工程量每平方米300元，主体框架封顶时付四层已完成工程量每平方米300元，主体中间验收合格时付已完成工程总量的每平方米100元，竣工验收合格时付工程总量每平方米100元（合计付至每平方米500元），工程竣工验收合格后一个半月内***必须提交工程决算书，由曹园公司移交给审计部门在一个半月内审核结束，确保在工程竣工后三个月内付至工程总造价的95%，余5%作为工程质量保修金，按国家规定明确责任并及时返还。违约责任部分约定，双方均需遵守本协议各项条款，如有违约，违约方向守约方支付违约金20万元和经济损失。协议还对工程期限、质量标准、材料设备供应、双方职责等进行了约定。该协议尾部甲方处盖有曹园公司及其法定代表人石平章印，乙方处***签名。

2009年5月3日，曹维桂、张剑峰代表曹园公司与***、胡祖俊签订《补充协议》，双方对东台市富安镇三期城改仿古工程1-4号商住楼工程材料价格、措施费取费标准等内容进行了明确，并说明该补充协议作为原合同的补充条款，与原合同具有同等法律效力。后***对案涉工程中1号、4号商住楼进行施工并完成施工内容。

2013年1月27日，瑞信公司出具工程结算审定单，案涉1号、4号商住楼土建、安装工程送审价为10183157.12元，审定总价为7503804.23元。建设单位东台市富安村镇建设综合开发服务公司、施工单位曹园公司、石平、曹维桂、张剑峰、***均盖单或签字确认。当日，瑞信公司出具《东台富安仿古项目审核情况说明》，其中第4点载明：“1、3号楼高压线防护架及1、4号楼基础压桩锚杆，因无送审资料，未计算此项费用。”

2016年7月，曹园公司为案涉1-4号楼工程交纳税金451709.7元。***自认其应负担253877.14元，曹园公司对***负担该税金无异议。

另查明，2016年4月8日，***、胡祖俊与曹园公司对账，形成对账说明一份，载明：“2016年4月8日经与施工单位负责人对账，现对情况说明如下：①胡祖俊付工程款6991820元共有叁拾陆张付款凭证复印件；②***付工程款7065270元共有贰拾张付款凭证复印件。双方对此确认，复印件被施工负责人领走。***、胡祖俊。2016年4月8日。”审理中，***陈述，其签字系确认收到20份凭证复印件，而非对已付款金额确认。

2017年10月6日，***出具《关于请求结清富安工程款的报告》，载明：“石总、曹总、张总：富安工程1#、4#楼于2009年5月份开工，2010年7月份竣工，2013年1月份审计结束，审定价为7503804.23元，伍会计记账7065270元，实际付款6711100元，有2笔误差：1.2009年11月17日194400元，***没有收到此笔款，收款收据也没有***本人签字。（此笔为当时的进度款未付，拖至2010年2月12日张总按股东比例共付100万元）；2.2012年1月18日的水泥款159770元系重复记账，当天***打条给张总为50万元，张总给***打卡290000元（其中230元未打卡），超市购物卡5万元，加水泥款159770元共计50万元；3.伍会计代开税票款约4.8%计360183元；4.锚杆桩签证参照2#楼29034元未计。共计欠款约461555元，所有成本发票己由税务师小崔整理完成。敬请三位老总尽快安排资金将工程款结清为感。***。2017年10月6日。”张剑峰在该报告上注明：“以上报告情况基本属实，请石总、曹总审定。张剑峰。2017年10月6日。”

2017年10月8日，***、胡祖俊与曹园公司会计武呈华对账，形成《富安项目建安施工往来账说明》，载明：“2016年度，富安项目与***、胡祖俊核对付款与转账往来情况如下（投资三方付款后转往来统计）：一、***富安项目付款：柒佰零陆万伍仟贰佰柒拾元整(￥7065270.00)《20张凭据》；二、胡祖俊项目付款：陆佰玖拾玖万壹仟捌佰贰拾元整（￥6991820.00）《36张凭据》；三、2016年7月20日石总代垫富安项目建安施工税款：肆拾伍万壹仟柒佰零玖元柒角整（￥451709.70）。以上三项是实际己发生数！另外，1、***说有两笔误差，胡祖俊说有三笔误差，因财务记账统计是根据三方投资者结转往来进行统计记账，不在财务处理范围之内，需找相关当事人员处理。2、富安项目税务稽查事项未了，2016年度只先预处理了1300万建安产值的税款，后期处理的税款滞纳金与罚款等费用仍需列入往来数额。施工单位（签字）：***、胡祖俊。甲方统计人：武呈华。2017年10月8日。”

一审法院认为，案涉1号、4号商住楼土建、安装工程由曹园公司分包给***，双方之间为建设工程分包合同关系，本案案由为建设工程分包合同纠纷。

一、关于曹园公司与***之间合同的效力问题。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。曹园公司承接案涉工程后将工程违法分包给不具备施工资质的***，违反了法律禁止性规定，双方之间的合同为无效合同。违约责任系建设立在合同有效的基础上，案涉合同被确认无效后，双方合同中违约责任条款对当事人不再具有任何约束力。因此，***仍以双方合同约定的违约金条款为由主张20万元违约金，依据不足，一审法院不予支持。

二、关于工程款给付的问题。

1.关于案涉工程总价的问题。一审法院认为，2013年1月27日，瑞信公司审定案涉1号、4号商住楼土建、安装工程总价为7503804.23元，该审定结果经总包单位曹园公司、承包人***确认，可以作为确定***完成的案涉工程价款的依据，本院认定***完成的案涉工程总价为7503804.23元。关于***主张在审定价外还应增加锚杆桩、高压线防护部分费用的意见，因***未能提供相应签证等证据证实，且承包人***已对工程结算审定价进行了确认，故一审法院对***的该主张不予采信。

2.关于已付款的问题。曹园公司认为***取得案涉工程款为7065270元。***仅认可收到工程款6711100元，对曹园公司认为已付的两笔款项有异议，2009年11月17日收据中的194400元其未收到，也未经其签字确认；2012年1月18日水泥款159770元系重复计算已付款，该款已含在2012年6月16日50万收条中。一审法院认为，首先，曹园公司未能提供已向***支付194400元以及2012年6月16日的50万中159770元的记录或***确认收到此款的证据。其次，双方有争议的两笔款项均由张剑峰经手办理，张剑峰在2017年10月6日的《关于请求结清富安工程款的报告》中签字，证实2009年11月17日194400元***未收到、2012年1月18日水泥款159770元系重复记账。故一审法院认定***有异议的两笔款项合计354170元不能记入已付款，已付款为6711100元。关于曹园公司辩称2016年4月8日***确认收到7065270元工程款的意见。一审法院认为，对账记录说明记载：“***付工程款7065270元共有贰拾张付款凭证复印件。双方对此确认，复印件被施工负责人领走。”***领取该付款凭证复印件目的系核对曹园公司记录的已付工程款的情况有无错误，此时***不会直接确认已付工程款数额。同时，2017年10月8日曹园公司会计又与***进了对账，且在当天的对账说明中明确记录有两笔误差。因此，2016年4月8日***系确认的内容为收到7065270元组成的20张付款凭证复印件，一审法院对曹园公司的该辩称意见不予采信。

3.关于案涉工程款是否达到付款条件的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。***完成案涉工程施工后提交工程决算书，2013年1月27日审计单位已对案涉工程进行了审计，建设单位、施工单位以及***均签字，应视为建设单位、施工单位对***完成的工程质量无异议，双方同意按审定价确定工程款，故本案发包方应参照双方的约定给付***全部工程款。关于被告辩称5%工程款为工程保修金，未达到给付此款条件的意见。一审法院认为，现行《建设工程质量保证金管理办法》第二条规定，建设工程质量保证金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定。本案中，案涉工程早已施工结束并已进行工程决算，双方确定审计价，应视为案涉工程合格。从2013年1月27日作出工程结算审计结论时起算，本案工程质保金早已超过2年最长缺陷责任期，曹园公司应支付质保金，一审法院对其辩称意见不予采信。

4.关于曹园公司、石平、曹维桂、张剑峰是否应承担责任的问题。

案涉1号、4号楼由曹园公司分发包给***，且双方签订《建筑工程内部承包协议书》，根据合同相对性原则，应由发包人曹园公司承担给付承包人***工程款责任，故***要求曹园公司给付欠付的诉讼请求，一审法院予以支持。关于***要求石平、曹维桂、张剑峰承担连带责任的请求。一审法院认为，虽然石平、曹维桂、张剑峰参与工程管理、支付款项，该行为系代表曹园公司，相应法律后果应由曹园公司承担，***要求石平、曹维桂、张剑峰对曹园公司应承担的付款责任承担连带责任，缺乏法律依据，一审法院不予支持。

综上，曹园公司将案涉1号、4号商品房土建、安装工程发包给***，***已完成工程施工。案涉工程总价为7503804.23元，已付6711100元，***应承担税金253877.14元，尚欠工程款538827.09元，***主张此款，一审法院予以支持。***主张的其余部分请求，缺乏依据，一审法院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条的规定，一审法院判决：一、曹园公司于判决生效之日起30日内支付***工程款538827.09元；二、驳回***的其它诉讼请求。案件受理费11534元，由***负担3498元，曹园公司负担8036元。

二审中，双方当事人均未提交新证据。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，（一）关于一审认定的付款数额是否准确的问题。曹园公司提供的2016年4月8日对账说明是佐证工程款支付数额有效证据之一。但如果出现收款人主张款项并未实际交付或存在重复记账等情形，并提供了相应的证据时，人民法院仍应根据当事人的交易方式、交易习惯等事实综合判断认定款项的交付事实。本案中，***在其《关于请求结清富安工程款的报告》中提出有部分付款计算有误，该事实已经得到了曹园公司的代表也是相关款项经办人张剑峰的认可。曹园公司提出张剑峰未出庭、其签名真实性无法得到确认，因张剑峰的行为属于职务行为，如曹园公司对张剑峰签名的真实性存有异议，其具备和张剑峰进行核实、并申请启动鉴定程序的条件，但曹园公司并未提供有效证据佐证其主张，故曹园公司仍应就相关争议款项已经实际支付承担举证责任，在其未能提供证据证明已经支付了争议款项的情况下，一审法院认定曹园公司已付款数额为6711100元，本院亦予以支持。（二）关于95%的付款条件是否成就以及是否应当扣留质保金的问题。曹园公司主张***未提供竣工验收资料导致其无法完成竣工验收，但未能提交证据证实，亦未能陈述清楚***尚未提供资料部分的明细，***对此也予以否认，结合案涉工程已经交付使用，以及工程价款已经由审计单位进行了审计，各方当事人均签字等事实，曹园公司主张目前案涉工程未完成竣工验收的责任在***的事实依据并不充分。案涉工程在2013年即进行了审计，***在此之前也已经向曹园公司移交了案涉工程，至本案诉讼时，已经超过了质保期间，故一审判决曹园公司向***全额支付差欠的工程款，并无不当。

综上所述，曹园公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11534元，由上诉人海安县曹园建筑安装工程有限公司司负担。

本判决为终审判决。

审判长　陈　东

审判员　张晨阳

审判员　曹　荣

二〇一九年三月二十七日

书记员　张　育