***、新疆北新房地产开发有限公司等建设工程合同纠纷民事一审民事判决书

新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新0109民初6608号 原告：***，男，1973年9月28日出生，无固定职业，住四川省成都市温江区。 被告：新疆北新房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区光明路59号时代广场A座31楼F、G、H、U、I号。 法定代表人：**新，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王喆，新疆百丰恒瑞律师事务所律师。 被告：新疆俊发房地产开发有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区西河街85号。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，女，1984年10月25日出生，汉族，新疆俊发房地产开发有限责任公司员工，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区。 委托诉讼代理人：杨睿婷，女，1982年1月16日出生，汉族，新疆俊发房地产开发有限责任公司员工，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区********A区。 第三人：江苏盐城二建集团有限公司，住所地江苏省阜宁县胜利北路。 法定代表人：***，该公司经理。 原告***与被告新疆北新房地产开发有限公司（以下简称北新房产公司）、新疆俊发房地产开发有限责任公司（以下简称俊发房产公司），第三人江苏盐城二建集团有限公司（以下简称盐城二建公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2021年9月2日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***、被告北新房产公司的委托诉讼代理人王喆、被告俊发房产公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。第三人盐城二建公司经本院传票合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。 原告***向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付工程款1，091，272.05元；2、判令被告支付利息414，683.38元（自2014年11月16日至2022年8月8日）；3、本案的诉讼费、邮寄送达费由被告承担。事实和理由：2014年6月和12月，盐城二建分别与被告一签订一份《新疆华域龙湾E1-06#楼层瓦铺安装工程施工合同》、《新疆华域龙湾项目E块***、E1-04#／05#底层住宅的屋面瓦铺装工程施工合同》，约定盐城二建为被告位于华域龙湾项目E地块施工。原告与第三人盐城二建于2015年3月签署《内部承包协议》，因此原告为涉案项目的实际施工人员。原告按约施工完毕，但被告仅支付了部分工程款，剩余款项经多次索要无果。 被告北新房产公司辩称：1、我公司与原告不存在合同关系，原告将我公司列为被告并要求我公司承担支付工程款责任，属于起诉主体错误。2、原告当庭没有出示任何能够证明其是实际施工人的证据。3、本案第三人已进入破产清算程序，如果原告真的是本案的实际施工人，按照《中华人民共和国破产法》规定，原告应当向第三人申报债权，而不得向法院起诉要求原告进行个别清偿。4、我公司作为发包人，截止目前并不欠付第三人工程款，因此我公司不应当向原告承担连带责任。 被告俊发房产公司辩称，我公司答辩意见与被告北新房产公司答辩意见一致，请求驳回原告要求我公司本案中承担责任的诉讼请求。 第三人盐城二建公司未到庭，提交了书面答辩意见，辩称《中华人民共和国企业破产法》第十六条的规定：“人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效”。本院原告起诉时，因答辩人已进入破产程序，违反了上述规定，不应得到支持。答辩人进入破产程序后，其债权应当由管理人予以清收，债务人应当由债权人依法申报债权，而被答辩人未向管理人申报债权，请求法庭依法处理。 本院经审理查明，确认如下事实：2014年6月23日，第三人盐城二建公司（乙方，承包方）与被告俊发房产公司（甲方，发包方）签订《新疆华域龙湾项目E1-06#楼层面瓦铺装工程施工合同》一份。该合同所约定的主要内容为：一、工程概况：工程名称：新疆华域龙湾E1-06#楼层面瓦铺装工程；工程地点：乌鲁木齐市米东区红光山华域龙湾项目区，工程内容：1、水泥瓦；2、30×25（h）**条中距接瓦规格；3、30×25（h）顺水条间距500用预埋的12号镀锌低碳钢丝绑扎；4、双向6@1500植筋贯通至结构层；5、40厚C20细石砼，内配双向4@150反层双向钢筋整体浇筑；6、120厚XPS***层，35×60通常木条@1800；7、3＋3SBS卷材防水；8、20厚1：2水泥砂浆找平。施工范围：E1-06#楼层面工程，包括：屋檐做法、材料运输及脚手架搭拆等。二、工程承包方式：包工包料；三、合同价款及付款：工程包干单价555元／㎡为综合单价。工程暂控总价245，310元。付款方式为：一层SBS铺完，验收合格支付合同价款的15％，瓦铺完验收合格支付合同价款的55％，工程验收合格支付合同价款的20％，资料交完支付合同价款5％，余5％质保金需在保质期5年无质量问题返还。……五、工程质量：工程施工质量需达到国家验收标准，工程项目要求一次性验收合格。对验收中甲方验收部门提出工程质量问题必须在5日内整改完毕，每延期一天，乙方向甲方支付2，000元违约金……。六、甲方派驻工地的代表为**；第十一条，关于工程验收约定，甲乙双方应及时办理隐蔽工程和中间工程的检查和验收手续。工程竣工后，乙方应通知甲方验收，甲方自接到验收通知5个工作日内组织验收，并办理验收、移交手续。如甲方未在规定时间内组织验收，需及时通知乙方，另定验收日期。乙方应在工程竣工后7日内将竣工资料及其他与工程有关的资料交付甲方，否则每延误一天，须向甲方支付2，000元违约金。第十二条违约责任约定，工程质量不符合合同和设计要求的，乙方应予返工或修理，并承担返工或修理发生的费用。甲方未及时向乙方支付合同约定的各种款项，导致延误工期的，工期顺延，并承担违约责任。 2014年12月18日，第三人盐城二建（乙方，承包方）与被告俊发房产公司（甲方，发包方）签订《新疆华域龙湾项目E地块***、E1-04#、05#底层住宅面瓦铺装工程施工合同》一份。该合同所约定的主要内容为：一、工程概况：工程名称：新疆华域龙湾项目E地块***、E1-04#、05#底层住宅面瓦铺装工程；工程地点：乌鲁木齐市米东区红光山华域龙湾项目E地块，工程内容：1、混泥土水泥瓦330×420（周边设檐口瓦封边瓦）；2、加筋铝箔隔气层，接缝处采用丁基胶带粘接。3、30×30（h）木质防腐**条，中距按瓦材规格。4、30×30（h）木质防腐顺水条间距50mm；5、40厚C20细石砼，内配双向4@150或6@200；双层双向刚性整体浇筑内嵌60-70×35通长梯形防腐木条间距1500-1800mm，与钢丝网绑扎牢固；6、100厚挤塑板保护层；7、喷涂速凝橡胶沥青防水涂膜2.0mm；8、钢筋混泥土结构坂，随打随压实抹光。天沟做法：1、刷1.5厚聚氨酯涂膜（撒石英砂），20厚1：2水泥防水砂浆保护层。2、30mm1：2.5水泥砂浆找平层；3、100厚挤塑板保温层，最薄处不小于30mm，陶粒混泥土找坡≥2％；4、喷涂速凝橡胶沥青防水涂膜1.5mm。施工范围：***、E1-04#、05#专家公寓的屋面瓦铺装工程，包括：屋檐做法、材料运输及脚手架搭拆等。二、工程承包方式：包工包料；三、合同价款及付款：工程包干单价555元／㎡为综合单价。工程暂控总价896，325元。付款方式为：喷涂速凝橡胶沥青防水涂膜完，验收合格支付暂定价款的15％。瓦铺验收合格支付暂定价格的55％，工程竣工验收合格双方结算核对无异议签字认可后支付工程款20％，资料交完支付工程款5％，余5％质保金须在保质期5年无质量问题返还。……五、工程质量：工程施工质量需达到国家验收标准，工程项目要求一次性验收合格。对验收中甲方验收部门提出工程质量问题必须在5日内整改完毕，每延期一天，乙方向甲方支付2，000元违约金……。六、甲方派驻工地的代表为**，乙方派驻工地的项目经理为***；第十一条，关于工程验收约定，甲乙双方应及时办理隐蔽工程和中间工程的检查和验收手续。工程竣工后，乙方应通知甲方验收，甲方自接到验收通知5个工作日内组织验收，并办理验收、移交手续。如甲方未在规定时间内组织验收，需及时通知乙方，另定验收日期。乙方应在工程竣工后7日内将竣工资料及其他与工程有关的资料交付甲方，否则每延误一天，须向甲方支付2，000元违约金。第十二条违约责任约定，工程质量不符合合同和设计要求的，乙方应予返工或修理，并承担返工或修理发生的费用。甲方未及时向乙方支付合同约定的各种款项，导致延误工期的，工期顺延，并承担违约责任。 2015年3月27日，原告（乙方）与第三人盐城二建公司（甲方）签订《内部承包协议书》一份，该合同所约定的主要内容为：甲乙双方经友好协商，就新疆北新房产华域龙湾屋面瓦工程转包事宜达成以下协议：甲方作为的中标单位，同意将本工程内部承包给乙方，即本工程的材料采购，工程施工，验收材料准备，组织验收工作等全部由乙方负责完成，并自负盈亏。一、甲方责任：如本工程过程中有须甲方加盖公章等必须由甲方完成的部分，甲方需积极配合完成；本工程业主向甲方支付款项时要开具的发票，由甲方开具，开具发票所需税金，由乙方承担。二、乙方责任：乙方必须保证按照本工程图纸要求，按质、按量、按时完成；乙方必须保证安全文明施工，如施工过程中出现安全事故，由乙方负责；本工程如出现质量问题，由乙方负责；工程首款，验收等必须完成的文件资料和催收款，由乙方负责完成。三、工程结算：甲方收到每一笔本工程款项后，扣除所收取款项的2.5％作为管理费用后，必须于5日内全额支付给乙方。四、违约责任：甲乙双方任意一方如有违反本协议规定内容，导致对方遭受损失，受损乙方有权要求违约方赔偿，赔偿金额按实际损失为准，如有必要可向法院起诉。 原告与第三人盐城二建公司合同签订后，原告组织人员进行施工。被告北新房产公司出示的付款凭证显示，在2015年1月至2016年2月期间，被告支付了部分工程款。被告北新房产公司主张已付款数额为813，470.50元，原告对被告出示的付款凭证中2015年1月9日的编号为8820784号金额为370，000元的收据以未实际收到为由不予认可。根据北新房产公司提供的支票领用单、收据、转账凭证等付款明细，可以确认北新房产公司已支付工程款813，470.50元。 原告提供的会议纪要显示，2015年6月20日，由监理单位总监组织承包单位、施工单位、建设单位就华域龙湾E地块E1-05#楼屋面工程进行验收问题召开会议。该纪要中载明建设单位意见为：通过观感检查，屋面施工总体观感验质量较好，同意验收。监理单位意见为：经检查该屋面施工符合设计及施工验收规范要求，总体观感质量较好，同意验收；总承包单位意见为：经检查，该屋面工程符合设计及施工验收规范，同意验收；施工单位意见为：经检查，该屋面工程施工符合设计及施工验收范围要求，同意验收。最终结论为：验收合格，该纪要中有监理单位、承包单位、施工单位、建设单位**确认。 2015年12月22日，第三人盐城二建公司向被告北新房产公司发出资金申请报告一份，主要内容为：我公司2014年接的贵公司华域龙湾E地块屋面防水及水泥瓦铺装工程，已于2015年5月完成了E1-04、05、06号以及***共计四栋全部工程，并已经竣工验收。但因总体尚未验收，故不能按合同约定给我方进行结算。为2016年施工擦爱聊的准备及年末民工顺利反向，望公司领导能予以体谅，将上述完工工程的合同进度支付比例调整到80％，以解决我公司之急。 2016年7月30日，被告北新房产公司向第三人盐城二建公司发出工作联系函，内容为：我项目E地块***层面由盐城二建承建，在使用三年期间，屋面多次漏水，漏点经多次维修无效，对我***使用造成严重影响，现要求盐城二建技术负责人及建立单位总监到现场对屋面工程问题现场勘察并出具解决方案，确保该项目正常使用，否则我司将延长质保期，请贵司收到该联系单3日内给与书面回复。 原告方提供的工程签证单均无建设单位签章确认，其中***二楼阳台防水工程签证单建设单位处，有建设单位俊发房产公司现场代表**书写“因***已经使用，冬季无法施工防水，于是临时防护工程欠施工蓝图”的内容并签字确认。在6#***阳台及小屋面防水签证单建设单位处，有建设单位俊发房产公司现场代表**书写“因6#楼的一户已装修，冬季无法施工防水，于是临时防护工程欠施工蓝图”的内容并签字确认。原告方提供的部分工程质量验收记录表中载明案涉***屋面工程、E1-05#楼层面工程、EI-06#楼层面工程、E1-04#楼层面工程经检查验收符合实际及验收规范要求，工程质量验收符合设计及规范规定，验收评定为合格。该验收记录中盖有分包单位、施工单位、勘察单位、设计单位及建立单位**确认，建设单位处加盖有被告俊发房产公司公章。除***屋面工程质量验收记录中注明日期外，其他质量验收记录均无注明日期。 2016年12月20日，被告北新房产公司（甲方）与第三人江苏盐城二建公司（乙方）签订变更合同主体协议书一份，该合同所约定的主要内容为：乙方于2014年12月与新疆俊发房地产开啊有限责任公司签订了新疆华域龙湾项目新疆华域龙湾样板区（以下统称为“原合同”），乙方负责承域龙湾项目E1-06#楼层面工程。包括：檐沟做法、材料运输及脚手架搭拆等，现因新疆北新房地产开发有限公司整体受让新疆俊发房地产开发有限责任公司华域龙湾项目，甲乙双方经充分协商，达成以下协议。一、本协议双方同意甲方取代新疆俊发房地产开发有限责任公司成为有关华域龙湾项目签订“原合同”乙方主体。二、新疆俊发房地产开发有限责任公司在本协议生效期基于履行“原合同”对乙方所享有的权利和承担的义务分别由甲方享有和承担。三、本协议生效后，双方依照“原合同”约定享有权利并承担义务。四、除本协议约定情形外，“本合同”其他内容不变。 2019年1月14日，江苏省阜宁新人民法院作出（2018）苏0923破3号决定书，制定由江苏众想律师事务所为破产管理人。 被告在本案审理过程中，申请对涉案工程造价、漏水原因（包括设计图）进行鉴定。2022年4月14日，新疆中远工程检测有限公司出具新疆中远【2022】鉴字第0414号鉴定意见书，鉴定意见为：原告已完工程造价为1，530，368.10元。其中：1、合同内瓦屋面：1，335，036.96元；2、天沟加盖仿真瓦：105，429.78元；3、现场签证：56，198.34元；4、平屋面及槽内增加保温、及防水做法-04#、05#楼：2，237.31元；5、平屋面及槽内增加、保温及防水做法-***：31，465.71元。原告为此支付鉴定费18，322元。根据原告申请，本院委托新疆中原工程检测有限公司对涉案工程漏水原因（包括设计图）进行评定。该鉴定所于2022年6月25日作出中原【2022】函字第138号退案函，内容为：我机构接受委托后，与双方当事人沟通涉案工程基本情况，得知案涉屋面工程现状非施工之时原状已进行修复，故现场已无法勘验，已无法出具鉴定意见。鉴定委托内容中所指的漏水原因包括对设计图纸鉴定，我机构无设计资质，此项需要另行委托设计资质不低于原设计单位的第三方设计单位进行本项鉴定。为不影响本案审理进程，经研究决定此案作退案处理。 以上事实有《新疆华域龙湾E地块***、E1-04#、05#底层住宅屋面瓦铺装工程施工合同》、《新疆华域龙湾E1-06#楼屋面瓦铺装工程施工合同》、《内部承包协议书》、《变更合同主体协议书》、工程签证单、支票领用单、收据、竣工验收意见表、工程质量验收记录以及各方当事人**等在卷为证。 本院认为，关于原告与第三人盐城二建公司签定的工程施工合同是否为有效合同的问题。第三人盐城二建公司承包了北新房产公司的华域龙湾E1-04#、05#-06#及***屋面瓦铺装项目后，自己并没有实际施工，而将该工程转包给原告，并与原告签订内部承包协议书。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》［2004］第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；三、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。盐城二建公司将建筑工程发包给没有建筑资质的原告进行实际施工，违反了法律规定。故该内部分包协议系无效合同。 关于二被告本案中是否承担支付工程款及利息责任的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》［2004］第二十六条第二款的规定：实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。虽然原告与第三人盐城二建公司签订的内部承包协议系无效合同，但按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》［2004］第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。关于涉案工程实际竣工日期。庭审中经询问，原告方表述为“认为已实际交付使用，2014年11月”，二被告对此不予认可。虽然原告出示了竣工验收记录表，但该记录表中无时间标注。原告未能举证证实涉案工程均已通过或何时通过竣工验收。但根据签证单中由被告俊发房产公司现场代表书写的“***已经使用、6#楼一户已装修”的内容，以及被告北新房产公司向第三人盐城二建公司发出的工作联系函中载明“涉案***在使用三年期间，屋面多次漏水”的内容，可以确认涉案***及06#楼被告方已实际转移占有。根据经施工单位、监理单位、设计单位、建设单位共同作出工程质量验收会议纪要，验收结论为验收合格。以上证据可以推定涉案工程于2015年6月20日前已竣工验收完毕并交付使用的事实。故原告要求被告北新房产公司支付工程款及利息的诉讼请求，本院予以支持。根据第三人盐城二建公司与被告北新房产公司签订的《变更合同主体协议书》约定来看，被告俊发房产公司对涉案合同所享有的权利和承担的义务均由被告北新房产公司享有和承担，故原告要求被告俊发房产公司本案中承担支付责任的诉讼请求，本院不予支持。 涉案工程造价的金额问题。新疆建正工程项目管理咨询有限公司作出的鉴定意见书的鉴定意见中，原告已完工程造价为1，530，368.10元。根据北新房产公司提供的支票领用单、收据、转账凭证等付款明细，可以确认北新房产公司已支付工程款813，470.50元。被告北新房产公司应支付工程款为716，897.60元，本院予以支持。 关于原告方主张的利息。原告要求被告支付利息414，683.38元【2014年11月16日至2022年8月8日】。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》［2004］第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。根据上述司法解释第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，涉案工程经验收合格并由被告占有适用。被告此时应当向原告方支付工程款。涉案工程于2015年6月20日已经验收合格，质保期均为5年，原告向本院提起诉讼时工程质保期已过。被告北新房产公司未按合同约定支付程款，应当支付相应利息。原告主张利息分段进行计算，第一部分以工程款716，897.60元为基数，自于2015年6月20日止2019年8月19日止，按原告实际主张的年利率4.75％计算的利息，即130，146.38元（716，897.60元×4.75％÷365天×1395天）；第二部分以工程款716，897.60元为基数，自于2018年8月20日止2022年8月8日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率年分段计算的利息，即82，863.53元（2019年8月20日至2019年11月19日止按年利率4.2％计算、2019年11月20日至2020年3月19日止按年利率4.15％计算、2020年2月20日至2020年4月19日止按年利率4.05％计算、2020年4月20日至2021年12月19日按年利率3.85％计算、2021年12月20日至2022年1月19日止按年利率3.8％、2022年1月20日止2022年8月8日止按年利率3.7％计算）。以上被告北新房产公司应支付利息为213，009.91元，本院予以支持。 原告提供“内部分包协议书”证明其系涉案工程实际施工人员，对此第三人盐城二建公司未提出异议，被告北新房产公司虽对原告系涉案工程实际施工人的身份提出异议，但庭审中未提供相应证据证明其意见，故本院不予采信。对于被告北新房产公司辩称由于付款条件未成就，故不应支付下剩工程款及利息的辩解意见，与查明的事实不符，本院不予采信。二被告及第三人盐城二建公司认为涉案工程款应列入第三人盐城二建公司破产财产，被告北新房产公司不能直接向原告支付工程款的理由于法无据，本院不予采信。原告当庭申请就涉案工程流水原因及设计图纸合理性进行重新鉴定，因涉案工程已进行修复，无法查清漏水具体原因。关于原告申请的涉案工程设计图纸合理性鉴定，一方面，原告作为实际施工人，其在施工过程其发现涉案工程存在设计缺陷，有义务及时提出意见及建议，避免造成不惜要的损失和质量问题。庭审中原告未提供证据其向建立单位或发包单位提出过相关意见建议；另一方，涉案工程漏水有可能由多种因素造成，仅对设计图纸是否合理进行鉴定，无法查出漏水根本原因，故对原告申请重新鉴定，本院不予准许。第三人盐城二建公司经合法传唤未到庭参加诉讼，视为其放弃了在本案一审中当庭答辩、举证、质证等诉讼权利。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十七条之规定，判决如下： 一、被告新疆北新房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向原告***支付工程款716，897.60元； 二、被告新疆北新房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向原告***支付利息213，009.91元； 三、驳回原告***的其他诉讼请求； 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费18，353.60元，由原告***负担7，022.09元；被告新疆北新房地产开发有限公司负担11，331.51元；鉴定费18，322元、邮寄送达费80元，由被告新疆北新房地产开发有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院。 审　判　长　**热·买买提 人民陪审员　韩　　世　　霞 人民陪审员　陈　　玉　　华 二〇二二年八月三十一日 书　记　员　克　迪　日　也