***、***等与江苏仁通建设工程有限公司、***等劳务合同纠纷二审民事判决书

江苏省南通市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）苏06民终2661号

上诉人（原审原告）：***，男，1978年11月24日出生，汉族，住江苏省南通市通州区。

上诉人（原审原告）：***，男，1979年7月3日出生，汉族，住江苏省南通市通州区。

上诉人（原审原告）：王海荣，男，1980年5月13日出生，汉族，住江苏省南通市通州区。

上诉人（原审原告）：卢善银，男，1974年4月9日出生，汉族，住安徽省凤阳县。

上诉人（原审原告）：查林惠，男，1986年11月22日出生，汉族，住江苏省南通市通州区。

五上诉人共同委托诉讼代理人：曹娟，南通市通州区城星法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：江苏仁通建设工程有限公司，住所地江苏省南通市崇川区。

法定代表人：朱学斌，董事长。

委托诉讼代理人：李德华，江苏大达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：朱晓燕，江苏大达律师事务所律师。

原审被告：***，男，1989年7月30日生，汉族，住江苏省南通市通州区。

委托诉讼代理人：蔡卫华，江苏金平川律师事务所律师。

原审被告：葛峥铮，男，1992年1月2日生，汉族，住江苏省南通市通州区。

委托诉讼代理人：姚慧，江苏苏通律师事务所律师。

原审第三人：南通市通州区十总镇迎阳村村民委员会，住所地江苏省南通市通州区。

法定代表人:曹均，主任。

委托诉讼代理人：邢加彬，南通市通州区十总镇法律服务所法律工作者。

上诉人***、***、王海荣、卢善银、查林惠因与被上诉人江苏仁通建设工程有限公司（以下简称仁通公司），原审被告***、葛峥铮，原审第三人南通市通州区十总镇迎阳村村民委员会（以下简称迎阳村委会）劳务合同纠纷一案，不服南通市通州区人民法院（2018）苏0612民初3486号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

上诉人***、***、王海荣、卢善银、查林惠上诉请求：请求二审法院依法改判仁通公司对机械人工费中的445100元承担连带责任。理由如下：一审法院认定五上诉人不是实际施工人是错误的。实际施工人指实际投入资金、材料和劳动进行工程施工的企业或者个人。五上诉人带机械设备和雇请驾驶员施工，符合实际施工人的条件。仁通公司应当承担连带责任，原审第三人在未支付工程款的范围内承担责任。

被上诉人仁通公司答辩称，上诉人主张的工程款超过合同约定的工程总价，没有结算明细佐证。欠条包括了骑岸镇和十总镇两个工程，无法区分各自工程款数额。上诉人是***雇请的施工人员，不具有实际施工人的地位，无权要求仁通公司承担连带责任。

原审被告***答辩称，对一审法院判决***支付636000元工程款没有异议，仁通公司和葛峥铮应当在十总镇工程中对工程款承担连带责任。葛峥铮挂靠仁通公司承接工程，将工程违法分包给***，违反法律规定。即使五原审原告不是实际施工人，仁通公司与葛峥铮也应承担连带责任。

原审被告葛峥铮答辩称，葛峥铮没有挂靠仁通公司，而是仁通公司的员工，所处理案涉工程的相关事宜，均属职务行为，不应承担任何责任。五上诉人是具体施工人员，不是实际施工人，不能向转包人或者发包人主张权利。

原审第三人迎阳村委会答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

***、***、王海荣、卢善银、查林惠向一审法院起诉请求：1.判令***支付机械人工费636000元。2.仁通公司、葛峥铮对445100元承担连带责任，第三人迎阳村委会在未给付工程款范围内承担责任。

一审法院查明事实如下：2014年7月10日，仁通公司向葛峥铮出具委托书，“委托其以本公司名义参加通州区十总镇迎阳村经济合作社的通州区十总现代农业产业园区建设迎阳村土地平整二期工程投标”。2014年7月11日，仁通公司中标通州区十总镇现代农业产业园建设迎阳村土地平整二期工程，中标金额332081元。2014年7月20日，仁通公司与通州区十总镇迎阳村经济合作社签订施工合同，约定开工日期2014年7月15日，竣工日期2014年8月10日，工程内容为土地平整550亩3.6万方，建设3米宽砂石机耕路1.7公里，配套排水涵24座132米，开挖大、小隔水沟等（以工程量清单为准），合同总金额332081元，付款办法为工程完工，验收合格，2015年春节前付至合同价款的50%，2016年底付至合同价款的80%,余款（除工程质量保修金10%外）待工程竣工结算并审计后一年内支付。合同签订后，葛峥铮委托其父亲葛军负责工程具体施工。2014年7月24日，葛军（甲方）与案外人张庆国（乙方）签订协议，约定甲方将迎阳村土地平整二期工程中的推土项目发包给乙方，工程款按实际推土面积每亩310元计算，约300亩。张庆国请他人进行了一段时间推土施工后离场。葛军又将案涉工程转包给了***，***雇请***、***、王海荣、卢善银、查林惠自带挖机等设备进场施工，口头约定推土机每小时280元，大挖机每小时220元，小挖机每小时120元，运输每公里20元。施工过程中，***派员现场记录工时。***在承接案涉工程前约两个月还承接了骑岸镇季庄村土地平整工程，***亦雇请了***、王海荣、卢善银等人施工（***等陈述都参与了骑岸工程的施工,***陈述***、查林惠没有参与骑岸工程的施工）。两项工程施工结束后，***与五人进行了结算，并于2017年9月27日出具了欠条一份，载明“本人***，今欠到***机械费、***机械费、王海荣运输费、卢善银机械费、查林惠机械费，经结算以上五人在2014年度十总镇迎阳村、骑岸镇季庄村两工地土地复垦机械费、运输费，合计人民币636000元整”。***陈述骑岸镇季庄村工程欠***、王海荣、卢善银12、13万元左右，其余为欠案涉迎阳村工程的，无法区分两工程准确的工程量。***等陈述各自的工程量为:***案涉工程9.7万元，季庄村工程1.3万元；***案涉工程20.64万元，季庄村工程4.56万元；王海荣案涉工程4.05万元，季庄村工程11.75万元；卢善银案涉工程8.65万元，季庄村工程0.85万元；查林惠案涉工程1.47万元，季庄村工程0.63万元。在案涉工程的工程款是44.51万元，在季庄村工程的工程款是19.09万元。

2015年2月15日，第三人通过南通市通州区十总镇农业服务中心向仁通公司支付工程款15万元，仁通公司于2015年2月16日将14.7万元汇入葛峥铮个人账户。2015年2月17日，***向葛军出具收条一份，载明“今收到葛军26250元（迎阳村土地平整二期工程拨款125000元，公司扣除税费等8750元，葛军扣还转让费90000元）”。同日，***还向葛军出具借条一份，载明“因资金周转困难，根据协商借葛军23250元，在迎阳村第二次拨款时还款，承诺2015年5月底将公司所需名称成本税票14万给公司，若不及时给票，借款按月息3分计算”。

2016年7月4日，第三人出具情况说明，内容为“仁通公司2014年在十总镇迎阳村由葛峥铮中标的通州区十总镇现代农业产业园区建设迎阳村土地平整二期工程建设项目于2014年9月转包于***，关于剩余工程款方面，十总镇迎阳村还会按照施工合同支付到仁通公司的账户上”。

2016年7月12日，第三人通过南通市通州区十总镇农业服务中心向仁通公司支付工程款10万元。仁通公司根据***出具的有关手续，于同日汇入王海霞个人账户3万元，于7月12日、7月14日、8月22日分别汇入王永才个人账户4万元、2万元、3878.67元。

案涉工程至今未进行竣工验收，亦未进行审计。

一审法院认为，一、关于本案当事人之间的法律关系。案涉工程发包人系第三人迎阳村委会，案涉工程由仁通公司中标，并由仁通公司与发包人签订了施工合同。仁通公司委托葛峥铮参与案涉工程的投标活动，工程中标后，葛峥铮委托其父亲葛军负责工程的具体施工，葛军先将部分推土工程以自己的名义分包给案外人张庆国，后又将工程转包给了***。仁通公司收到第三人第一笔工程款15万元后即将其中的14.7万元汇入葛峥铮个人账户，由葛峥铮自主支配。仁通公司收到第三人第二笔工程款10万元后，又根据***的安排汇给了案外人王海霞3万元、王永才63878.67元。从合同履行情况看，案涉工程实际上系葛峥铮挂靠仁通公司承接，施工一段时间后又转包给了***。对此，仁通公司及第三人均是明知和认可的。***系案涉工程的实际施工人，***雇请本案五原审原告自带机械设备进场施工，***根据各人完成的台班工时、单价计算机械人工费。***与五原审原告之间不构成建设工程分包合同关系，五原审原告只是案涉工程具体的施工人员，不具有案涉工程实际施工人地位。葛峥铮挂靠仁通公司承接案涉工程以及葛峥铮将案涉工程转包给***，均违反法律禁止性、效力性规定，故葛峥铮与仁通公司之间的挂靠关系以及葛峥铮与***转包合同（口头合同）均无效。二、关于机械人工费。虽然***表示无法区分636000元中骑岸工程和案涉工程分别结欠的机械人工费具体金额，且对参与骑岸工程施工的具体人员有异议，但***对结欠机械人工费总额636000元不持异议，故***作为两项工程的实际施工人应对其雇请人员施工的机械人工费636000元承担支付义务。由于五原审原告不具有案涉工程实际施工人地位，不能根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，向仁通公司、葛峥铮及第三人迎阳村委会主张权利。且五原审原告也不能举证证明在案涉工程上的机械人工费为445100元，其要求仁通公司、葛峥铮对445100元承担连带责任，依据不足。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，判决：一、***于判决发生法律效力后十日内支付***、***、王海荣、卢善银、查林惠机械人工费636000元；二、驳回***、***、王海荣、卢善银、查林惠的其他诉讼请求。案件受理费10160元，财产保全费3720元，合计13880元，由***负担。

二审中，当事人未提供新证据。

经审理查明，原审查明事实正确，本院予以确认。

本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人指转包合同和违法分包合同的承包人。转包合同或违法分包合同以整体工程或部分工程作为合同标的。而***与五上诉人按照时间计算人工机械费，或按公里数计算运输费，双方之间的合同以五上诉人提供的劳务作为合同标的，与转包合同或分包合同存在明显区别。故双方应为劳务合同关系而非建设工程的分包关系。五上诉人不具备实际施工人的身份，无权以实际施工人的身份向转包人、违法分包人或发包人主张权利。一审法院判决***按照合同关系支付劳务费用合法有据。

据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7966元，由上诉人***、***、王海荣、卢善银、查林惠负担。

本判决为终审判决。

审判长　　季建波

审判员　　罗　勇

审判员　　杨　盛

二〇一九年九月十日

书记员　　施惠惠