某某,陈开发与重庆黔程建设(集团)有限公司,赵棚合同纠纷二审民事判决书

重庆市第四中级人民法院 民事判决书 (2022)渝04民终1244号 上诉人（原审原告，反诉被告）：***，女，1983年11月13日出生，苗族，住重庆市黔江区。 委托诉讼代理人：***，北京市中银（重庆）律师事务所律师。 上诉人（原审被告，反诉原告）：***，男，1970年12月3日出生，汉族，住重庆市秀山土家族苗族自治县。 委托诉讼代理人：***，重庆春雨律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，重庆春雨律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1982年5月6日出生，汉族，住重庆市黔江区。 原审被告：重庆黔程建设（集团）有限公司，住所地重庆市正阳工业园区青杠拓展区，统一社会信用代码91500114213901275F。 法定代表人：***，该公司总经理。 上诉人***、***因与被上诉人***、原审被告重庆黔程建设（集团）有限公司（以下简称黔程公司）合同纠纷一案，不服重庆市黔江区人民法院(2022)渝0114民初2837号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年9月9日立案后，于2022年9月22日对上诉人***委托的诉讼代理人***，上诉人***委托的诉讼代理人***进行了询问，并依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销(2022)渝0114民初2837号民事判决第一项，依法改判支持***的一审诉讼请求；2.***、***承担一、二审的案件受理费。事实和理由：一审认定事实错误、适用法律不当，认定事实与判决相互矛盾，违背公平公正原则。1.没有任何法律禁止个人为承揽工程提供中介，也没有法律规定个人为他人承揽工程中介违法，一审认为***为***、***承揽工程提供中介违法的法律依据不足。其次，个人承包工程违法，与中介人及中介合同没有任何关系，特别是本案中，所谓的违法承包人即***、***，因为违法且因为***的行为，却获得了两千多万元的收益。***、***的违法收益不因违背法律的强制性规定而返还，反而让所谓中介的***遭受损失，这样的判决完全悖离法治原则精神和法的价值，违背法律的公平原则。再其次，合同确定***的合同义务、以及在整个合同履行过程中的具体工作内容，可以确定双方的合同不是中介合同，***中介的成分很小或没有中介成分，主要是为***、***承揽工程直接参与管理、提供劳务、协调关系、索要工程款。结合***实际参与的行为和履行的合同义务，以及几年的辛苦付出，足以认定***与***、***的合同不是中介合同，***提供的不是中介服务。最后，***实际参与工程管理，也印证***的行为不是中介，而是为***、***的工程提供艰辛劳动和管理。2.一审认定中介合同无效、***应当全部返还的情况下，接着认定***为***、***的利益参与了部分事务的管理应当支付费用，自相矛盾，违背事实和法律规定。合同中没有任何地方约定是中介合同，而是***在案涉工程中应当承担各种义务、责任、管理和付出。一审认定双方的合同是中介合同，违背事实。***在案涉工程中管理、协调各方关系、催要款项、接受和支付款项行为，一直从工程开始到工程结束，长达几年的时间。***付出的是劳动、艰辛和心血，而不是中介，而是履行非中介合同行为。一审认为双方是中介合同，又认定***行为并非中介行为而实际为***、***的利益履行管理事务，是相互矛盾并难以自圆其说的，难以令人信服。不能因为***的行为包含有很小部分的或者说与中介混同的行为，就全部认定为是中介合同。3.一审酌情支持***已经获得的20万元作为报酬，其余部分作为中介费不予支持错误，违背公平公正原则。***、***已经获得1900余万元工程款，且还有348万元已判决工程款，并正在执行过程中。***、***因为***的劳动和付出，获得了2200多万元的巨额收入。但一审判决仅支持***200000元，仅占应得报酬的35%，未支持的370950元占全部报酬的65%，权利和义务、付出与收获不对等。4.根据《中华人民共和国</span><spanstyle="font-family:仿宋_GB2312;font-size:16pt">民法典</span><spanstyle="font-family:仿宋_GB2312;font-size:16pt">》第四百九十条规定，当事人以合同书形式订立合同的，自当事人均签名盖章或按指印时合同成立；第九百六十三条规定，中介人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。在本案中，***已经订立了施工合同，支付报酬的条件已经成立，***应当按照约定支付报酬。施工合同的无效与支付条件是否成立无关。5.***签订的施工合同被确认无效系***主动提出，根据九民会议纪要第32条、35条，***的不诚信行为不应当因为合同的无效反而获利。 ***辩称，***的上诉请求没有事实依据。1.双方没有约定劳务以及劳务报酬，***以居间合同纠纷起诉，双方没有约定劳务报酬，劳务报酬系***自己创设，没有经过***同意。2.即使8.5元包含劳务报酬，***也没有履行自己的义务，工程烂尾尚有500万元未能执行到位，***处于亏损状态。3.居间合同因违反强制性规定而无效，***不得要求支付居间费。4.双方之间的法律事实发生在民法典施行之前，按照民法典时间效力的规定，不应当适用民法典。 ***未作答辩。 黔程公司未作陈述。 ***上诉请求：1.撤销(2022)渝0114民初2837号民事判决第二项，改判支持***的一审诉讼请求；2.本案诉讼费由***承担。事实及理由:《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。”根据该规定，***应当返还其扣留的20万元居间费用给***。***与***所签订的《建筑工程融资协议》所约定的每平方8.5元的收益实际上都是居间费用，并不是参与事务管理的报酬。彭水苗族土家族自治县（以下简称彭水县）人民法院作出的(2020)渝0243民初1246号民事判决书中，***、***、***均认可三方系居间合同关系，并且***在第一次起诉***时也没有提出双方有其它法律关系，其述称8.5元每平方均系居间费用。一审判决认定***应支付***报酬没有法律依据，且***并没有履行义务，即使履行了部分义务，也系另一法律关系。双方并不是劳务关系，也没有其它聘用关系，***不应向***支付劳务报酬，一审判决没有法律依据。双方签订的《建筑工程融资协议》第四条第二款约定:“乙方负责发包方按时拨付工程进度款、退还履约保证金、竣工结算尾款拨付等事宜及工程其他相关事宜;发包方拨付的各项工程款必须首先进入甲方专用账户”。但工程款直到今日***尚没有收到，工程款也系***多次到发包方、承包方处要求支付，后提起诉讼经过人民法院判决后才得以确认，但该判决至今也没有执行到款项，故***没有履行自己的义务。其次，双方约定涉案工程款必须首先进入***的账户，但工程开始，***便想把***排挤出去，自己承揽该工程施工等业务，在没有经过***同意的情况下，私自以自己的名义与黔程公司、重庆市五洲建筑劳务有限公司签订合同，要求将案涉工程所有款项转入***的账户，以达到扣留工程款、要挟***的目的。***也对此提出了异议，但工程款已经到了***的账户，***为了拿到工程款不得已才从***处领取工程款。最后，本案系居间合同纠纷，即使***应当支付***参与事务管理的报酬，也系另一法律关系，不应在本案中进行审理，***应另行主张权利。 ***辩称，为承揽工程提供中介服务并不违反法律的强制性规定，若***认为违法，请求明确具体的法律规定。***与***签订的《</span><spanstyle="font-family:仿宋_GB2312;font-size:16pt">建筑工程融资协议</span><spanstyle="font-family:仿宋_GB2312;font-size:16pt">》中约定的报酬符合法律规定，***应当按照约定向***支付报酬。 黔程公司、***均未作陈述。 ***向一审法院提出诉讼请求：1.***、***支付***居间介绍费370950元；2.黔程公司在欠付***工程款范围内对第1项诉讼请求承担连带支付责任；3.***承担本案的案件受理费和保全费。诉讼过程中，***变更第1项诉讼请求为：***、***支付***居间费和报酬370950元。 ***提出反诉请求：1.***将其扣留的20万元居间费用返还给***；2.诉讼费由***承担。 一审法院经审理查明：2015年1月27日，***、***（甲方即融资方）与***（乙方即出资方）签订《建筑工程融资协议》。该协议第一条约定：甲方根据《劳务分包合同书》向乙方贷款融资70万元，用于缴纳凯邦两江城住宅小区工程履约保证金，乙方在协议签订后3天内将融资款付清给甲方。第二条约定了融资期限。第三条就出资方（乙方）收益进行了约定，其中第一款约定了融资款利息标准及支付时间；第二款约定：“甲乙双方商定乙方按凯邦两江城住宅小区工程《劳务分包合同书》的实际施工建筑面积，按8.5元/㎡计取收益，《劳务分包合同书》签订后首付10万元，其余按工程进度款拨付时间及比例分期支付。”第四条就双方的权利义务进行了约定，其中第二款约定：“乙方负责发包方按时拨付工程进度款、退还履约保证金、竣工结算尾款拨付等事宜及工程其他相关事宜；发包方拨付的各项工程款必须首先进入甲方专用账户（银行卡）”；第三款约定：“乙方有权按照本协议的约定按收益的权利。”第五条约定：“本协议自甲乙双方签字（盖章）之日起生效，工程竣工验收结算发包方完成工程尾款的支付，本协议全部条款履行完毕时终止。”《建筑工程融资协议》履行过程中，***已收取了20万元。***、***系合伙关系，但以***个人的名义履行案涉劳务分包合同。***、***曾向***出具收条，载明二人收到***2016年3月至2017年1月工程款1150万元。 2020年3月，***以黔程公司、***、重庆凯邦房地产开发有限公司（以下简称凯邦公司）为被告，***、重庆市五洲建筑劳务有限公司（以下简称五洲公司）为第三人，向彭水县法院起诉，提出如下诉讼请求：1.解除***与黔程公司、***之间的劳务分包合同关系；2.黔程公司、***共同支付***工程款约560万元及利息（具体欠付工程款金额以司法鉴定结果为准，利息以欠付工程款为基数，按每月2%为标准，从2018年2月1日起计算至全部款项付清之日止）；3.凯邦公司在欠付工程款范围内对前述第二项债务承担支付责任；4.黔程公司、***共同支付***从2018年2月1日起至2019年11月30日止的停工损失共计约400万元（具体金额以司法鉴定为准），并承担按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准，从起诉之日起至全部付清之日止的利息；5.凯邦公司、黔程公司、***共同支付***2017年5月前的停工损失100万元及资金占用利息（以100万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利息为标准，从2017年6月1日起至2019年8月20日止和按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准，从2019年8月21日起至该笔款项付清之日止）；6.黔程公司、***共同支付***保证金利息227160元；7.本案的鉴定费用、案件受理费等费用由凯邦公司、黔程公司、***承担。庭审中，***将第1项诉讼请求变更为确认其与黔程公司、***于2015年1月18日签订的《劳务分包合同书》为无效合同；将第2项诉讼请求变更为要求黔程公司、***共同支付工程款450万元，利息的起算基数变更为450万元；将第4项诉讼请求变更为要求黔程公司、***共同支付从2018年2月1日起至2019年11月30日止的停工损失共140万元，利息的起算基数变更为140万元。在事实和理由部分诉称，第三人***作为合同的主体之一在合同上签名，但第三人***仅仅负责协调甲方按时拨付工程进度款、退还履约保证金、竣工结算尾款拨付等事宜，并按每平方8.5元提取报酬，并未实质性地参与该工程的建设和管理，对工程没有实质性的投入。施工过程中，黔程公司为掩盖其违法分包事实，强行要求***挂靠在第三人五洲公司名下，于2015年6月4日又签署了一份与2015年1月18日的《劳务分包合书》内容完全一致的《劳务分包合书》，但第三人五洲公司没有参与工程的建设与管理，对案涉工程也没有任何收入。该案审理认定：“因***无建筑施工企业劳务资质，故***与黔程公司于2015年1月18日签订的《劳务分包合同书》无效。***所做的涉案工程于2019年11月30日已移交凯邦公司使用，故***有权参照合同约定主张涉案工程款。根据《工程造价鉴定报告》《工程造价补充鉴定意见书》的鉴定金额，认定***所施工工程的工程款为22631611.4元（20773646.82元＋1857964.58元）。确认黔程公司已经支付的工程款为19150341.48元（庭审中***自认的18841640元，黔程公司陈述的2018年1月13日的1500元，与凯邦公司代黔程公司向***支付劳务费、农民工工资307201.48元之和），黔程公司还应支付***3481269.92元。2021年5月28日作出（2020）渝0243民初1246号民事判决，判决：“一、确认***与重庆黔程建设（集团）有限公司于2015年1月18日签订的《劳务分包合同书》无效；二、重庆黔程建设（集团）有限公司于判决生效后十日内支付***工程款3481269.92元及利息（利息按中国人民银行同期同类存款利率为标准，以3028637.69元为基数，从2019年11月30日起计算至2020年5月30日，以3254953.8元为基数，从2020年5月31日起计算至2020年11月30日，以3481269.92元为基数，从2020年12月1日起计算至工程款付清之日止）；三、重庆凯邦房地产开发有限公司在欠付工程款范围内对前述第二项确定的工程款及利息向原告***承担支付责任；四、重庆黔程建设（集团）有限公司于判决生效后十日内支付***从2018年2月1日起至2019年11月30日止的停工损失398386.09元及利息（利息以398386.09元为基数，按中国人民银行同期同类存款利率为标准从2020年3月25日起计算至工程款付清之日止）；五、重庆凯邦房地产开发有限公司于判决生效后十日内支付***2017年5月前的停工损失1000000元及利息（利息以1000000元为基数，按中国人民银行同期同类存款利率为标准从2017年6月1日起计算至停工损失付清之日止）；六、重庆黔程建设（集团）有限公司于判决生效后十日内支付***保证金利息128876.71元；七、驳回***在本案中的其余诉讼请求。”（2020）渝0243民初1246号民事判决生效后，***向彭水县法院申请强制执行，彭水县法院认为，经穷尽财产调查措施，未发现有可供执行的财产，且申请执行人未能提供被执行人其他可供执行的财产线索，应依法终结，于2021年12月7日作出（2021）渝0243执2230号执行裁定，裁定如下：“终结本院（2021）渝0243执2230号执行案件的本次执行程序。” 一审法院认为，根据庭审查明的事实，***为***、***（以***个人的名义）承揽工程提供中介服务，违反法律的强制性规定，故***与***、***之间的合同中的中介合同无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中介合同无效，***要求***、***、黔程公司支付中介合同的报酬就没有法律依据，且应当返还已经获得的报酬，但是《建筑工程融资协议》第四条第二款还约定了“乙方负责发包方按时拨付工程进度款、退还履约保证金、竣工结算尾款拨付等事宜及工程其他相关事宜；发包方拨付的各项工程款必须首先进入甲方专用账户（银行卡）”，根据庭审查明的事实，可以推定在***与黔程公司之间的《劳务分包合同书》的履行过程中，***为***的利益参与了部分事务管理，***已经收到了工程款19150341.48元，所以***、***应当支付费用。但是***与***、***并未就该条款义务明确约定报酬，***自己也陈述无法认定该部分和中介费分别为多少，故酌情支持将***已经获得的20万元作为其履行该条款义务的报酬，***不再返还***20万元，***、***也不再向***付款。《建筑工程融资协议》第四条第二款约定的义务的履行还需要发包方的配合，不能根据款项是否按时拨付来判定***怠于履行该义务，***作为合同相对方有权自行向发包方等主张权利，不能根据***自行向黔程公司等主张了权利，就认定***怠于履行义务。而根据庭审查明的事实，彭水县法院认定***已经收到了工程款19150341.48元，且有多笔工程款系***经手，可见***实际在履行义务，***举示的证据不足以证明***怠于履行该义务，故对***抗辩***未履行该义务的主张，不予采纳。对于《建筑工程融资协议》第四条第二款中约定的“发包方拨付的各项工程款必须首先进入甲方专用账户（银行卡）”，根据庭审查明的事实，确实有多笔工程款进入***账户，在（2020）渝0243民初1246号案件的审理中，***自认收到了18841640元工程款，说明***明知部分工程款进入了***的账户，但***并未举示证据证明其向***提出了异议，由此可以推定在合同履行过程中，***、***、***并未按原合同约定履行，所以对***抗辩***未履行该义务的主张，不予采纳。***主张的保全费，尚未实际发生，不予支持。 综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第六十条、第一百零七条、第四百二十四条，《最高人民法院关于适用</span><spanstyle="font-family:仿宋;font-size:16pt;letter-spacing:-0.55pt"><</span><spanstyle="font-family:仿宋_GB2312;font-size:16pt;letter-spacing:-0.55pt">中华人民共和国民法典</span><spanstyle="font-family:仿宋;font-size:16pt;letter-spacing:-0.55pt">></span><spanstyle="font-family:仿宋_GB2312;font-size:16pt;letter-spacing:-0.55pt">时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十七条规定，判决：一、驳回***的诉讼请求；二、驳回***的反诉请求。本诉案件受理费6864元，减半收取计3432元，由***负担；反诉案件受理费4300元，减半收取计2150元，***负担。 二审中双方当事人均未举示新的证据。 本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，本案二审的争议焦点为：一、案涉《建设工程融资协议》约定的收益条款的性质及效力问题；二、应否由***支付***相应收益或由***返还***居间费20万元。现评述如下。 本案争议的事实发生在《中华人民共和国民法典》施行之前，依照《最高人民法院关于适用</span><spanstyle="font-family:仿宋;font-size:16pt"><</span><spanstyle="font-family:仿宋_GB2312;font-size:16pt">中华人民共和国民法典</span><spanstyle="font-family:仿宋;font-size:16pt">></span><spanstyle="font-family:仿宋_GB2312;font-size:16pt">时间效力的若干规定》第一条规定，应当适用争议发生时的法律规定。 焦点一。《中华人民共和国民法通则》（1986年4月12日第六届全国人民代表大会第四次会议通过，根据2009年8月27日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十次会议《关于修改部分法律的决定》修正，下同）第五十八条规定：“下列民事行为无效：（一）无民事行为能力人实施的；（二）限制民事行为能力人依法不能独立实施的；（三）一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的；（四）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；（五）违反法律或者社会公共利益的；（六）以合法形式掩盖非法目的的；无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力。”《中华人民共和国合同法》（2007年6月29日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过）第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”第二百七十二条第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”***与***、***之间订立的《建筑工程融资协议》第三条第2项约定了“出资方收益”，***在本案诉讼请求中明确主张该收益为居间费用和报酬，***与***认可属于居间费用，故该条款应当明确认定为居间合同，该居间合同已依法成立，***主张还有报酬的理由没有证据予以证明。因此，《建筑工程融资协议》事实上分为民间借贷合同和居间合同两部分，本案不需考察因民间借贷利息过高是否需要调整的问题，该“出资方收益”应当以居间合同是否具有合法性予以考察。该居间合同虽然成立，但民事行为不得违反法律规定，***居间介绍不具有相应资质条件的***、***与黔程公司订立《劳务分包</span><spanstyle="font-family:仿宋_GB2312;font-size:16pt;letter-spacing:-0.55pt">合同</span><spanstyle="font-family:仿宋_GB2312;font-size:16pt;letter-spacing:-0.55pt">书》，违法分包了黔程公司承包的凯邦公司的房地产开发项目，该《劳务分包</span><spanstyle="font-family:仿宋_GB2312;font-size:16pt;letter-spacing:-0.55pt">合同</span><spanstyle="font-family:仿宋_GB2312;font-size:16pt;letter-spacing:-0.55pt">书》经人民法院生效判决认定无效，***的居间行为追求达到的居间成果违反法律强制性规定，***的居间民事行为亦因此无效。 焦点二。《中华人民共和国民法通则</span><spanstyle="font-family:仿宋_GB2312;font-size:16pt;letter-spacing:-0.55pt">》第六十一条规定：“民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。双方恶意串通，实施民事行为损害国家的、集体的或者第三人的利益的，应当追缴双方取得的财产，收归国家、集体所有或者返还第三人。”本案所涉居间合同无效，当事人因居间行为取得的财产依法应当返还给受损失的一方；双方在订立该居间合同中均有过错，如有损失，应当按照过错责任承担相应责任。但本案中无证据证明***、***、***因该居间合同受到损失，相反双方均因该居间合同获取了收益，也即***因无效的居间合同取得了居间费20万元，***、***因无效的居间合同获得了工程款，双方没有受到损失的事实依据，也就不存在相互返还居间合同约定收益的前提条件。就***而言，虽然其居间行为因违反法律禁止性规定而无效，但其确因居间行为而付出了一定精力，一审法院按照公平原则酌定***截留的20万元居间费用不予返还，***、***也不用再行支付***居间费30余万元，避免双方当事人因无效合同而权益失衡、双重获利或者双重受损的现象，其数额考量并无不当之处。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。***、***的上诉请求及理由依法均不能成立，本院予以驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11164元，由上诉人***负担6864元，由上诉人***负担4300元。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二二年九月二十六日 法官助理*** 书记员*** -1–