灌云县殡仪馆、江苏梅岭建设工程有限公司等建设工程施工合同纠纷、建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省连云港市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)苏07民终1234号

上诉人（原审被告）：灌云县殡仪馆，住所地灌云县杨集镇镇东村。

法定代表人：张胜，主任。

委托诉讼代理人:傅明华、许蓓（实习），江苏崇恒律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：江苏梅岭建设工程有限公司，住所地灌云经济开发区西苑南路6号。

法定代表人：郭前途，经理。

委托诉讼代理人:朱铁军,江苏云楷律师事务所律师。

上诉人灌云县殡仪馆（以下简称殡仪馆）因与被上诉人江苏梅岭建设工程有限公司（以下简称梅岭公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省灌云县人民法院（2020）苏0723民初6601号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

殡仪馆不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.被上诉人承担本案诉讼费用。其主要理由是：1.一审法院采用市场定额计价，改变中标合同价格没有事实和法律依据。本案招投标价格是216万元，评估报告价格477.15万元，翻倍有余；2.一审判决采用市场定额计价，否定了招投标结果，剥夺了当事人法定请求权，应该按照中标合同价结算工程款；3.一审判决按照定额计算工程款，又支持梅岭公司停工损失14.09万元，系重复计算；4.发包人原因导致停工损失，不能以改变招投标合同价格的方式作出惩罚性判决；5.一审判决采纳鉴定机构认定的涉案工程的工程量是错误的，鉴定机构未到现场勘查，直接依据图纸进行计算，错误认定相关的工程量；6.补充协议第三条如认定为工程价款的变更，那么因违反中标合同实质性条款，应为无效，且从条款内容看，也是按照现时有关标准予以调整，并非按照有关标准予以结算，应按照投标价与投标时的定额确定下浮比例，然后同比例下浮才合理；7.对于办公室、休息室、连廊、厕所及门卫部分的临时措施费为零元，可视为该部分系梅岭公司的让利，复工后的工程款不应计算该部分款项；办公楼窗户实质塑钢窗，与铝合金窗不一致，不应按照投标价进行计算；连廊的费用应从工程价款中扣除；8.梅岭公司并无证据证明复工前的工程量；鉴定机构鉴定停工损失没有依据；9.梅岭公司施工期限远超过约定工期，应承担相应责任。

被上诉人梅岭公司发表意见，请求驳回上诉，维持原判。其主要理由是：1.涉案工程因没有取得建设规划审批手续，双方签订的建设工程施工合同及补充协议均为无效合同，案涉工程已经竣工验收并交付使用，殡仪馆应给付工程款；2.一审法院将涉案工程停工前按照固定单价计算工程款，符合约定；在一审庭审中，上诉人明确表示补充协议中“现时标准”就是按照定额计算，鉴定机构对于复工后工程款按照定额计算；3.停工损失是殡仪馆自己认可的，实际上被上诉人的损失远远超过该金额；4.鉴定机构到现场并且双方当事人均去了现场，所以上诉人陈述的鉴定机构未到现场进行勘察不是事实；5.上诉人所称的连廊的费用在一审鉴定人出庭接受质证时已经明确告知双方，按现有的施工，造价实际上比图纸上高，我方便于早日拿到工程款，就认可了鉴定机构连廊工程款；6.我方在一审庭审中已经举证了停工前所做的工程量，主要分为六大块，桩基、基础承台、基础梁、框架柱、3.55米结构、楼梯以及现浇结构三级钢筋用量，并且在一审中法官已经明确要求上诉人对停工前所完成的工程量核实后向法庭回复，如不回复视为认可我方提交的证据，这些内容在一审开庭笔录中均有记载，不是我方未提交证据。

梅岭公司向一审法院起诉请求：殡仪馆给付梅岭公司工程款及停工损失2051525元；殡仪馆承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2017年10月2日，梅岭公司（作为承包人）与殡仪馆（作为发包人）签订《建设工程施工合同》，约定工程内容：灌云县殡仪馆基础设施工程扩建项目施工，根据合同条件、工程量清单、规范、图纸、技术要求等有关文件而进行的各项工程的施工、竣工及保修工作。签约合同价：2160000元。合同价格形式：固定单价合同。其他合同文件包括：（1）招标文件（含澄清、答疑等补充文件）；（2）标准、规范及有关技术资料；（3）发包人、承包人有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。付款方式：(1)经过工程师计量的合格工程量(须经总监及发包人签字确认)完成50%，付合同总价的30%。合同内容全部完成并经验收合格一周内，付至合同总价的60%，审计结束后付至工程审定价的97%，留审定价的3%作为工程保修金。保修期满后的30个工作日内将余款一次付清(无息)。缺陷责任期为24个月,审定价的3%作为质量保证金，缺陷责任期满后30日内无息退还。

2018年9月27日，梅岭公司与殡仪馆签订《殡仪馆基础设施扩建工程补充协议》，载明：“因受外在因素干扰，殡仪馆基础设施扩建工程被迫停工，给承包方造成了一定经济损失。为此，双方经共同协商，就工程相关问题达成如下补充协议：一、停工复工时间：停工时间自2017年12月27日至2018年9月26日；复工时间2018年9月27日。二、停工期间的模板、脚手架等及相关人员的费用，发包方按有关规定协商给予补偿。三、复工后所完成的工程量，按现时的有关标准给予调整。四、复工后，承包方按发包方的相关要求，保质保量的完成工程项目的施工任务。五、未尽事宜双方协商解决。”

梅岭公司在施工过程中，经建设单位、监理单位、施工单位共同确认形成多份签证单。2019年9月19日，经建设单位、施工单位、监理单位、设计单位组织对涉案工程进行竣工验收合格，并在三份单位工程竣工验收证明书中盖章确认，其中载明开工日期2017年11月10日，竣工日期2019年7月10日。

经梅岭公司申请，一审法院委托江苏鼎新工程咨询有限公司对涉案工程造价进行鉴定，该公司作出工程造价鉴定意见书，鉴定结论为：灌云县殡仪馆基础设施工程扩建项目施工项目，工程造价为4771525.54元（其中2017年12月27日停工前施工造价按固定单价计价；2018年9月27日复工后施工按定额计价）。鉴定机构作出鉴定说明：1、2017年12月27日停工前工程造价为411468.08元；2、2018年9月27日复工后工程造价为3418478.67元；3、签证工程造价为800609.59元；4、2017年12月27日至2018年9月26日期间的停工损失工程造价为140969.2元，因未提供误工时间的人员工程量，造成我方无法计算此项价格，故此项价格暂未计算；5、因未提供木廊架施工做法，报告中我方按现有资料计算。梅岭公司为此支付鉴定费用50000元。

经双方确认，殡仪馆已向梅岭公司支付工程款2720000元。

关于梅岭公司举证的停工前完成工程量统计表、停工损失汇总表，因系梅岭公司自行作出，且殡仪馆对此不予认可，一审法院对此不予确认。

殡仪馆举证零星工程施工协议，并以此证明梅岭公司施工的零星工程价款计价方式，梅岭公司在庭审中明确本案讼争工程款并不涉及零星工程，一审法院对殡仪馆该举证证据与本案关联性不予确认。

一审法院认为，梅岭公司与殡仪馆为灌云县殡仪馆基础设施工程扩建项目施工事宜签订《建设工程施工合同》和《殡仪馆基础设施扩建工程补充协议》，虽然经过招投标流程，但是经一审法院与建设规划审批管理部门核实，案涉工程至今未办理相关建设规划审批手续。一审法院要求殡仪馆提交建设规划审批手续，在限定期限内，殡仪馆仅提交灌发改投资[2017]74号关于灌云县殡仪馆基础设施工程扩建项目可行性研究报告的批复文件，未提交其他材料。双方签订的《建设工程施工合同》和《殡仪馆基础设施扩建工程补充协议》因涉案工程至今未取得建设规划许可证等规划审批手续，应为无效合同。但梅岭公司施工的工程已经四方竣工验收合格，殡仪馆应参照合同关于工程价款的约定折价补偿给梅岭公司。

关于计价方式，梅岭公司主张应以市场定额计算全部工程价款，殡仪馆主张应以固定单价计算工程价款。一审法院经审核认为，双方就工程价款计价方式达成了两种约定，一种是在《建设工程施工合同》中确定的固定单价，一种是在《殡仪馆基础设施扩建工程补充协议》中确定的复工（2018年9月27日）后按市场定额计价。庭审中，经询问双方对上述工程补充协议载明的“按现时的有关标准给予调整”指什么，梅岭公司回复指工程完工后按定额计算，殡仪馆回复指按照定额标准。虽然双方签订的这两份协议均为无效，但对其中的工程价款计算方式可参照适用，双方对计价方式提出的主张均无事实和法律依据，一审法院对其主张均不予支持。对案涉工程价款计价方式，应以停工前按照《建设工程施工合同》中确定的固定单价计价，复工后按照《殡仪馆基础设施扩建工程补充协议》中确定的市场定额计价。一审法院已委托鉴定机构按照上述计价标准进行鉴定，经鉴定，2017年12月27日停工前工程造价为411468.08元，2018年9月27日复工后工程造价为3418478.67元，签证工程造价为800609.59元。以上合计4630556.34元。殡仪馆对其中大型机械进退场费、连廊鉴定依据做法与实际不符的问题提出异议，经询问，殡仪馆在庭审中陈述施工现场使用了塔吊，也有被拆走的情况，一审法院对计取在工程款内的大型机械进退场费予以确认。关于连廊鉴定依据做法问题，经询问鉴定人，鉴定意见中确系按照变更前的设计要求进行连廊造价鉴定。为节省当事人诉累，经征询双方意见，双方同意按照鉴定意见中的连廊做法进行造价鉴定，一审法院对此予以确认。

一审法院参照双方对付款时间及质保金退还期限的约定，案涉工程于2019年9月19日经竣工验收合格，至2021年10月18日殡仪馆应向梅岭公司付清全部工程款，扣减双方确认的已付款2720000元，殡仪馆应向梅岭公司继续支付工程款1910556.34元。殡仪馆已在对鉴定意见质证时表示同意补偿2017年12月27日至2018年9月26日期间的停工损失140969.2元，一审法院对此予以确认。以上两项合计2051525.54元，梅岭公司在本案中主张要求殡仪馆支付2051525元，系对自身权益自由处分，一审法院对此予以照准。

关于殡仪馆提出应对造价下浮10%进行计算的辩称，经一审法院释明并要求殡仪馆在限定期限内提交证据予以证明，但殡仪馆未举证证明己方辩称，一审法院对此不予确认。

为此，一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条、第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条之规定，判决殡仪馆于判决生效之日起十日内向梅岭公司支付工程款并承担停工损失共计2051525元。案件受理费23212元，保全费5000元，鉴定费50000元，均由殡仪馆负担。

本院二审审理期间，双方均未提交新证据。

本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。

本院认为，因案涉工程未办理建设规划审批手续，双方签订的建设工程施工合同及补充协议均无效。因工程已经竣工验收并实际交付，梅岭公司有权参照合同约定主张工程款补偿。对于施工之前，双方履行建设工程施工合同，按照固定单价计算价款，对于复工后的工程款计算标准，双方签订补充协议，约定按照现时有关标准给予调整，一审期间，上诉人殡仪馆对于现时有关标准即是定额标准并无异议，故一审法院对于复工后的工程款按照定额标准计算，并无不当。殡仪馆还称，即使按照定额标准计算，也应当进行相应下浮，但其举证不能证明其观点，本院对于殡仪馆的该上诉意见，不予采信。关于停工前后工程量的确认，梅岭公司对于停工前已完工工程量进行举证，一审法院要求殡仪馆在合理期限内对梅岭公司提交的停工前工程量进行确认，并告知逾期不提交意见，视为认可梅岭公司提交的工程量。殡仪馆在一审法院给予的合理期限内未提供意见，一审法院按照梅岭公司举证确认案件事实，并无不当。

关于停工损失，鉴定报告出具后，对于停工损失问题，殡仪馆在对鉴定意见发表意见时表示同意补偿停工损失140969.2元，现殡仪馆就该部分进行上诉，没有依据；从补充协议内容看，补充协议第二条约定了停工损失的补偿，第三条约定复工后工程量的计算标准，双方之间并无冲突，上诉人殡仪馆认为计算停工损失后再行调整标准存在重复计算，没有事实依据，本院对上诉人的该上诉意见，不予采信。

关于连廊费用，鉴定机构明确表示该部分费用是按照变更前的设计要求进行的造价鉴定，双方一致同意按照鉴定意见确定的连廊造价确定工程量，殡仪馆在二审期间就该问题提起上诉，与其一审认可的事实不符，本院对上诉人的该上诉意见，不予采信。关于复工后的门窗所做工程，鉴定机构确定单价为重新组价，并未参照投标价，上诉人认为门窗材质变更仍按照招投标价格计算价款的上诉理由，亦不能成立。

综上，上诉人殡仪馆的上诉没有事实和法律依据，本院依法不予支持，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条第一款、第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费23212元（灌云县殡仪馆已预交），由灌云县殡仪馆负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　朱培培

审 判 员　吴雪莹

审 判 员　徐林杉

二〇二二年七月十一日

法官助理　陈　光

书 记 员　王　冰

法律条文附录

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十六条第二审人民法院对上诉案件应当开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，人民法院认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。

第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，依照以下情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

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