某某、盐城市润盐环保建材有限公司劳动争议民事二审民事判决书

江苏省盐城市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏09民终6121号

上诉人（原审被告）：***，男，1964年12月28日生，汉族，住江苏省盐城市。

委托诉讼代理人：项德华，江苏鼎睿律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：盐城市润盐环保建材有限公司，住所地江苏省盐城市亭湖区便仓镇西建材工业园区**（16)。

法定代表人:费祝建，总经理。

委托诉讼代理人：荣国清，江苏新中一律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王洪兵，江苏新中一律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人盐城市润盐环保建材有限公司（以下简称润盐公司）劳动争议纠纷一案，不服江苏省盐城市亭湖区人民法院（2021）苏0902民初539号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月12日立案受理后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销（2021）苏0902民初539号民事判决，另行作出公正判决；2.本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决事实不清，适用法律错误，依法应当予以撤销。1.被上诉人构成违法解除劳动合同。从一审中双方均认可的事实来看，上诉人2013年进入被上诉人公司工作，被上诉人从2013年8月起为上诉人缴纳社会保险，缴纳至2020年8月。由此可见，截止2020年8月止，上诉人与被上诉人之间的劳动合同尚未解除，在双方的劳动合同履行期间，被上诉人从未通知上诉人要求解除劳动合同，也没有通知上诉人进行工作交接，更没有明确告知上诉人，双方的劳动关系已经变更为劳务关系。被上诉人仅以微信留言告知上诉人双方已不存在劳动合同，明显系违法解除或者终止劳动合同，应当依照《劳动合同法》的相关规定，按照经济补偿标准的二倍向上诉人支付赔偿金。一审判决仅凭上诉人制作的“佣金结算表”、上诉人参与签订的部分业务合同，上诉人的银行流水、被上诉人陈述的上诉人离职理由等，就径行认定双方于2019年1月前解除了劳动合同关系，2019年1月以来双方为劳务合同关系，不仅与事实不符，也无任何法律依据。2.关于上诉人的工资问题。上诉人在2019年1月以后仍在原工作岗位从事相应工作，被上诉人理应按照双方之间签订的劳动合同发放工资及业务提成。3.在一审审理过程中，上诉人多次陈述：因为工作岗位原因，从2013年6月上班时起，被上诉人就没有对上诉人进行过日常考勤，一审中被上诉人也没有能提供在2013年6月至2019年1月期间对上诉人进行考勤的记录，被上诉人在一审提交的2019年1月至2019年12月考勤记录无上诉人姓名和签名并不能证明上诉人并非公司员工。4.上诉人与被上诉人是通过签订劳动合同确立劳动关系的，即使上诉人与公司原股东存在亲戚关系，原股东离职并不影响双方劳动合同的履行，如上诉人不是正常上班，被上诉人也应当依法催告上诉人履行劳动合同，而上诉人在2020年8月23日前一直就按部就班的工作，被上诉人在2019年1月前后也没有对上诉人的工作提出任何新的要求。

润盐公司辩称，请求二审法院查明事实，依法驳回上诉，维持原判。被上诉人润盐公司在2019年改制之后，上诉人就不在被上诉人处工作，双方已经实质上解除了劳动关系，上诉人据此主张工资和解除劳动合同的赔偿金，没有事实依据。请求二审法院查明事实，驳回上诉。

润盐公司向一审法院起诉请求：判决润盐建材公司无需支付***工资及业务提成120021.98元及解除劳动合同赔偿金70000元。

一审法院认定事实：2013年6月，***进入润盐公司从事销售工作。润盐公司自2013年8月起为***缴纳社会保险，缴纳至2020年8月。2018年，润盐公司发放给***的工资为2月10247.5元、2月10233.75元、2月18000元、5月6822.5元、6月6822.5元、7月3411.25元、8月3411.25元、9月3421.87元、10月3412.21元、11月3421.87元、12月3421.87元。2019年1月发放5409.21元、5409.21元。后2020年1月23日润盐公司向***发放20000元佣金后（转账备注盐城市润盐环保建材有限公司服务费），再未向***发放款项。2020年8月19日，润盐公司的人事人员向***发送微信：“集团内部正在清查各公司人员关系，要求所有非本公司员工社保全部停掉，我这边今天就把您的社保停掉了，请您自己九月份其及时缴纳社保”，***回复：“公司在没有明确辞退我的情况下，继续干着违法的事情。后果一定很严重。”后***作为申请人以润盐建材公司作为被申请人向盐城市亭湖区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求润盐公司支付其工资10万元（从2019年1月至2020年8月期间的固定工资按每月5000元计，共计10万元）及还差欠提成26941.72元，工资和业务提成合计126941.72元及解除劳动合同赔偿金70000元。2021年1月11日，盐城市亭湖区劳动人事争议仲裁委员会作出亭劳人仲案字[2020]第491号仲裁裁决书，裁决：“一、自本裁决生效之日起十日内被申请人一次性支付申请人拖欠工资及业务提成合计120021.98元。二、自本裁决生效之日起十日内被申请人一次性支付申请人违法解除劳动合同赔偿金70000元。”后***不服盐城市亭湖区劳动人事争议仲裁委员会出具的仲裁裁决书，遂诉至一审法院。本案审理中，双方对2019年1月之后双方劳动关系存在分歧，分别进行陈述、举证。***陈述：其2019年1月之后与继续为润盐公司提供劳动，双方存在劳动关系。***为证明其佣金的主张,向一审法院举证了“中鼎集团润盐公司2019年度销售人员商砼砂浆销售佣金结算表”一份，上述结算表显示截止2020年6月，销售员***（备注外挂业务员），项目为中南熙悦项目（佣金18660.72元）、盐城开发区污水处理厂（佣金8212.89元）、创客城（佣金10195.05元）、钱江绿洲（佣金9873.05元）三期，佣金合计46941.72元，付款20000元、保险18056.71元（保险截止2020年6月）佣金余额为8885.01元，***认为润盐公司尚欠26941.72元佣金未给付。润盐建材公司陈述：1、2019年1月份是中鼎集团参股润盐公司，派人参与润盐公司管理，因为***是原来股东的亲戚，该股东离职了，所以***就不到公司上班了，没有办理任何的交接手续。2、关于“佣金结算表”,表格确实是润盐公司制作46941.72元已经付了2万元，清单里面可以看出一共是46941.72元，付款2万元，扣除保险18056.71元，佣金的余额为8885.01元，保险的截止时间是2020年6月，在第二栏备注清楚的是“外挂业务员”，支付的是佣金，而不是***所称的销售提成，销售提成是针对公司员工所表达的一个名词概念，而佣金是双方合作的。农行交易明细中注明的是服务费，而并非劳务报酬，可以进一步证明双方之间不存在劳动关系。双方均认可创客城工程和盐城开发区污水处理厂工程均为2018年工程。润盐建材公司为证明其主张，举证了：1.中南熙悦工程的《干拌砂浆购销合同》，该合同签订的时间是2018年7月1日，钱江绿洲三期工程的《干拌砂浆买卖合同》的合同签订时间为2019年4月29日。2.2020年1月和2020年10月的员工花名册（无***姓名）、2019年1月至2020年10月工资表（工资表上无***姓名）、2019年1月至2019年12月员工考勤表（员工均在考勤表签名但无***的姓名和签名）。经庭审质证，***认为员工花名册是润盐公司单方提供，且润盐公司提供的系2019年1月以后的考勤记录、花名册以及工资表，该时间节点系双方发生争议的时间节点，润盐公司为证明自己主张可能存在隐匿与***有关的证据材料，因此，该组证据不能证明双方已于2019年1月解除劳动合同，也不能证明***主动离职，更不能证明润盐公司不应当向***发放2019年1月份以后工资。对于考勤问题，2013年***到润盐公司工作，因工作的特殊性，所以公司不给***考勤，也没有办法考勤。在审理过程中，***陈述润盐公司的原股东倪志华系其舅舅，2019年1月后倪志华不再是公司股东。在审理过程中，一审法院向***释明，如果用人单位不存在违反解除劳动关系的情形，但存在支付经济补偿金的情形，其是否同意变更仲裁请求中赔偿金事项，要求润盐公司支付经济补偿金，***不同意变更仲裁请求事项。一审法院认为：合法的劳动关系受到国家法律的保护。（一）关于合同的解除。润盐公司主张2019年1月之后双方不存在劳动关系，未能提交双方已经解除劳动关系的直接证据，但从以下几方面，可以看出双方劳动关系已经实际解除：1.***提交的润盐公司制作的2019年度销售人员商砼砂浆销售佣金结算表中载明***身份系原告的外挂业务员，该表中明确了截止2020年6月***在润盐公司处应该结算的费用及明细，并且注明***的身份为“外挂业务员”；润盐公司于2019年1月23日支付给***的业务提成2万元中备注为“服务费”。***对“外挂业务员”的身份及“服务费”的类型均未提出异议。2.现有证据表明，***在2019年后的工作除了其钱江绿洲的三期工程，并无其他证据证明其接受了润盐公司的管理或为润盐公司提供了其他劳动，而且钱江绿洲三期工程明显低于正常年度工作的业绩量，符合润盐公司所主张外挂业务员的特征。3.从润盐公司提交的工资明细可以看出在2019年1月前一年***的工资发放最长间隔为3个月，在2018年5月后是逐月发放。而在2019年1月至***主张的2020年8月，长达20个月***未向润盐公司发放工资，亦无证据证明***向润盐公司索要工资。上述2019年之前工资发放状况、2019年1月之后“服务费”发放情况与润盐公司陈述的双方劳动关系已于2019年1月陈述的时间点一致，与“佣金结算表”内容吻合。而且润盐公司也确实在2019年1月发生了股权变动，***与原股东倪志华确实存在特定关系，与润盐公司陈述的***离职理由一致。综上，一审法院认定双方于2019年1月前解除了劳动合同关系。2019年1月后双方为劳务合同关系。故对***向润盐公司主张2019年1月后的工资一审法院不予支持。（二）关于解除劳动合同的赔偿金。现有证据表明，润盐公司、***之间已于2019年1月实际解除劳动关系。2020年8月19日润盐公司工作人员小李与***微信聊天记录中的内容是告知***给其停缴非公司人员社保，不能据此认定润盐公司是违法解除与***解除劳动关系，故对***要求润盐公司支付赔偿金的请求，一审法院不予支持。（三）关于提成工资问题。***提交的2019年度销售人员商砼砂浆销售佣金结算表中已载明保险由润盐公司交至2020年6月，相关费用在提成中予以扣减，证明双方对费用进行了结算，故润盐公司还应支付***提成工资8885.01元。判决：一、润盐公司应于判决生效之日起十日内一次性支付***提成工资8885.01元；二、驳回***的其他请求。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人***提交了润盐公司相关证书交接明细表影印件一份，该明细表系润盐公司工作人员李某于2019年4月12日与公司工作人员田蓝某交接公司保存的相关证件的清单，其中交接的保险本中有***并注明其“状态”为“在职”，交接的砂浆实验员证书、专业技术资格证书中亦载有***的名字，拟证明2019年4月12日上诉人仍然在职。上诉人***另提交润盐公司办理保险审批表、盐城市社会保险缴费人员增加名册影印件各一份，拟证实此前双方之间存在劳动合同关系；2015年银行账户明细一份，拟证实月工资为5000元，其中每月发放3500元，剩余部分第二年春节前发放，业务提成费用为5元/吨，发放时间上没有规律；微信聊天记录打印件三张，拟证实2019年仍在负责润盐建材公司买卖销售合同的联络事宜。润盐建材公司对***提交的上述证据质证认为：交接明细表的真实性需要核实，真实的可能性较大，但对上诉人的证明目的不予认可，不能从一份证据来认定本案事实，应当综合全案证据来综合认定，上诉人在2019年公司改制之后就从未到被上诉人处上过班，从未考过勤，被上诉人也从未向其发放过工资，也从未对其进行过任何管理。双方之间早已不存在实质上的劳动关系，至于交接表中的“在职”，是因为上诉人作为挂靠业务员，仍然在被上诉人处代缴保险，直至2020年8月停缴社会保险；对于***开始到被上诉人公司工作的时间双方没有争议；对于2015年银行流水的真实性没有异议，但不认可***的证明目的，工资发放形式应当以双方争议时前一、两年度的发放情况作为证据，被上诉人系按月发放工资；对于微信聊天记录真实性无法确认，不过从内容看也不能实现***的证明目的，***作为挂靠业务员是有劳务收入的，偶尔转达一下购买方的信息是挂靠业务员的分内之事，不能证明其系被上诉人员工，且表达语气用到“你们”、“我”“他（购方）”形式，明显把自己区别于润盐公司一员。本院经审核后认为，上诉人***二审提交的相关证据尚不足以直接证明2019年1月份之后其正常为润盐公司提供劳动，双方之间仍存在劳动关系。一审查明的事实有相应证据证实，本院予以确认。

本院认为，劳动者长期未向用人单位提供劳动，用人单位亦未向劳动者支付工资，双方互不相找，应当视为从劳动者不提供劳动之日双方协商一致解除劳动关系。本案中，2019年后，***除钱江绿洲的三期工程销售工作外，并未提供其他证据证明其接受润盐公司的管理或为润盐公司提供了新的劳动内容，而钱江绿洲三期工程明显低于正常年度工作的业绩量，符合润盐公司所主张外挂业务员的特征。自2019年1月份之后润盐公司长期未向***正常发放工资，***未有证据证实曾向润盐公司提出异议，一定程度上印证双方之间对于现状并无争议。润盐公司主张2019年1月之后公司股权发生变动，因***亲戚倪志华不再系公司股东，***遂与润盐公司于2019年1月解除劳动关系。经查，润盐公司确实在2019年1月发生了股权变动，***与原股东倪志华亦存在特定关系，且***提交的润盐公司制作的“2019年度销售人员商砼砂浆销售佣金结算”显示的***“外挂业务员”的身份及佣金付款情况均能够与润盐公司的陈述相印证。一审法院认为润盐公司的陈述存在高度盖然性，并认定润盐公司与***自2019年1月后解除劳动关系，并无明显不当。因润盐公司与***于2019年1月协商一致解除劳动合同，***要求润盐公司支付赔偿金的理由不能成立，但润盐公司与***协商一致解除劳动合同，依法应当向***支付解除劳动合同经济补偿金。根据《江苏省工资支付条例》第五十一条第一款之规定，用人单位对工资支付承担举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，人力资源社会保障行政部门、劳动争议仲裁委员会和人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据直接作出认定。本案中润盐公司未提供***的工资支付凭证，根据***提供的工资银行流水，应按照***主张5000元/月的工资标准认定。***于2013年6月至润盐公司工作，2019年1月解除劳动合同，故经济补偿金应为6月×5000元/月=30000元。另，根据***提交的2019年度销售人员商砼砂浆销售佣金结算载明的内容，润盐公司还应支付***提成工资8885.01元。

综上，***的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销江苏省盐城市亭湖区人民法院（2021）苏0902民初539号民事判决；

二、盐城市润盐环保建材有限公司应于本判决生效之日起十日内支付***解除劳动合同经济补偿金30000元；

三、盐城市润盐环保建材有限公司应于本判决生效之日起十日内支付***提成工资8885.01元；

四、驳回盐城市润盐环保建材有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费10元，由盐城市润盐环保建材有限公司负担，一审法院予以免交；二审案件受理费10元，由盐城市润盐环保建材有限公司负担5元，***负担5元。

本判决为终审判决。

审 判 长　孙卫权

审 判 员　俞静云

审 判 员　朱　倩

二〇二一年十二月六日

法官助理　晏子扬

书 记 员　张　欣