某某与某某、泰州隆昌建设工程有限公司承揽合同纠纷一审民事判决书

江苏省泰兴市人民法院

民事判决书

（2016）苏1283民初2879号

原告：***。

委托诉讼代理人：**，江苏碧泓律师事务所律师。

被告：***。

被告：泰州隆昌建设工程有限公司，住所地泰兴市新街镇新广路。

法定代表人：**，总经理。

委托诉讼代理人：曾吉先。

原告***与被告***、泰州隆昌建设工程有限公司（以下简称隆昌公司）承揽合同纠纷一案，本院于2016年4月12日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人**、被告***、被告隆昌公司之委托诉讼代理人曾吉先到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1.判令被告***立即给付原告工程款20898.05元，并承担自起诉之日起至实际给付之日按同期同类银行贷款利率计算的逾期利息，赔偿窝工损失15000元（11天），被告隆昌公司对上述债务承担连带责任;2.被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2015年12月10日，关于泰兴市东阳社区曾庄村中沟河道护岸工程，原告与被告***签订《工程分包协议》，约定工程单价，原告组织人员施工，被告***按实际工程量结算。在施工工程中，因被告方原因致工期延误，造成原告窝工损失。2016年1月16日完工后，被告***出具工程量清单，支付部分人工工资。现上述工程已验收合格投入使用，但被告***出尔反尔，克扣拖欠工程款，经社区调解未果。另，被告隆昌公司（承包人）与被告***（分包人）签有《合作施工协议》。涉案工程经竣工验收合格并交付使用，原告作为实际施工人垫付的工程工资已经物化，原告请求参照合同约定支付工程款，并由二被告承担连带责任。

原告***为证实其主张提供下列证据：1、被告***与被告隆昌公司于2015年11月13日签订的合作施工协议；2、原告与被告***在2015年12月10日签订的分包协议；3、2016年1月16日被告***出具的原告完成工程量的清单；4、合同履行期间施工进度表；5、施工工人***出具的误工费领条；6、涉案工程矮墙护坡参考图；7、申请证人*某、衣桂玲到庭作证。

被告***辩称，我与原告的合同是我签的，但我只是工地的现场技术管理人员，我实际是工程负责人曾吉先雇请的，我不应承担原告主张的工程款，应由被告隆昌公司承担。

被告***未举证。

被告隆昌公司辩称，2015年11月5日曾吉先代表被告隆昌公司与泰兴市****阳社区签订了曾***河道护岸工程，曾吉先为工程负责人，被告***在工地负责施工技术。被告***介绍原告***承包了该工程包净工，曾吉先委托***与原告签订了分包协议。协议内容要求原告***施工范围及工程量为：石头墙护岸、基础工程、石头墙、码头、下水管连接、墙身压顶等六项，共计费用75元/方，验收合格后，按实量实算，可原告自2016年1月15日在做完基础工程、石头墙后在二被告毫不知情的情况下，于2016年1月16日带工人去市劳动局、市信访办、***信访办上访、拦大门，要求曾吉先给付全额工资。在镇信访办，曾吉先告知原告协议工程未结束，无法结算工资，要求原告继续履行协议，否则将影响工程年底验收付款，后果将由原告承担责任，原告拒绝履行协议，称工人要回家过年，要求付工资，在村委会调解下曾吉先同意在预支9500生活费以外再预付35000元人工工资给原告，并要求原告全额分配工人工资，并由原告全体工人签字，其余待工程结束验收合格后再结算。目前工程除原告做的基础工程，石头墙外，曾吉先重新组织人员在春节前做了石头墙护岸、墙身压顶，下水道连接、码头还未完成，因此根据协议原告无权要求被告给付全额工资，而应根据协议义务将未完成的工程做完，并承担被告额外支付的墙身压顶工人工资11960元。关于原告要求赔偿11天的窝工费15000元的要求也不成立，无中生有。在施工过程中原告及其工人斤斤计较，在2015年12月28日因施工方原因，只造成半天误工，原告及其工人就要误工费，并立即要求发放，并要挟不给不予施工。被告在没有办法的情况下只能将误工费现场发放。原告连半天误工都要现清，不可能存在11天误工不向被告方要求。

被告隆昌公司为证实其主张提供下列证据：1、泰兴市****阳社区与被告隆昌公司就涉案工程签订的合同文本；2、催工通知；3、原告分别于2015年12月10日、2015年12月16日、2015年12月31日、2015年12月28日出具的收条四份；4、施工工人身份证复印件；5、墙身压顶工人工资记录。

根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年11月5日，泰兴市****阳社区作为发包人与被告隆昌公司签订曾***河道护岸工程合同文本一份，将曾***河道护岸工程发包给被告隆昌公司。工程内容为：曾***浆砌块石挡墙、河道清淤、岸坡整理等。其中：河道清淤全长约为300米，浆砌块石挡墙全长约为600米，岸坡整理约为600米。合同工期为：开工日期2015年11月20日，竣工日期2015年12月20日。合同价款为：工程总价暂定为420000元，工程最终支付依据施工方所实施建筑物数量确定。中标单价为731.25元/米，按实结算。工程款支付方式和时间为：工程全部完工、手续完备、资料齐全（按照一河一本一档）并验收合格，付至价款的40%，第二年付工程款的30%，余款第三年付清。曾吉先代表被告隆昌公司在合同上签字，并加盖了被告隆昌公司合同专用章。2015年11月13日，被告隆昌公司与被告***签订合作施工协议一份，协议的主要内容为：被告***承担曾***河道护岸工程图纸工作内容。工程中标价420000元，被告隆昌公司收取被告***10000元管理费。本合同为单价承包合同，被告***以实际完成的工程量计量（经工程师代表签证、业主审核、审计部门审计），被告隆昌公司收取业主计量款，扣除管理费和税金后及时拨付给被告***。2015年12月10日，被告***作为甲方，原告***作为乙方签订工程分包协议一份，被告***将涉案工程的劳务分包给原告。分包协议中第一条工程项目约定：“一、工程名称：曾***河道护岸工程；二、工程地点：泰兴市东阳社区曾庄村；三、分包工程范围及工程量：石头墙护岸、基础工程、石头墙、码头、下水管连接、墙身压顶；四、分包工程期限：2015年12月10日开工，12月30日竣工（20个晴天，雨天顺延）；五、分包工程费用：75元一方”。协议第二条工程结算约定：“按分包工程项目，乙方进场施工，甲方预支生活费伍仟（5000）元，在工程结算时扣回，工程竣工后经甲乙双方共同验收合格，予以结算”。第六条施工机具约定：“一、大型工具由甲方负责，保证使用需要；二、手工操作工具，由乙方负责；三、对甲方负责供应的机具，乙方认真保管爱护，如有丢失损坏，乙方负责赔偿”。第七条材料供应约定：“主材、辅材由甲方负责提供”。第八条结算方式约定：“乙方工人进场施工，甲方支付生活费，工程安全完工后按所做工程实际工程量进行结算，验收合格，甲方支付乙方所有工程款”。协议第九条约定：“一、本协议一式二份，甲、乙双方各执一份；二、本协议双方签字之日起生效；三、本协议完成后自行终止”。

2016年1月16日，被告***向原告出具工程量清单一份，载明：“乙方完成护坡墙工程量计总长度**柒拾玖米（579米），经甲方认可。基础每米0.63方，墙身每米0.876方”。2016年1月20日，原告***组织工人离开涉案工地。同日，被告组织人员继续对涉案工程的墙身压顶进行施工，并完成了墙身压顶。

庭审中，原、被告确认原告已完成的工程范围为基础工程和石头墙，未完成的工程范围为墙身压顶和码头。双方对原告是否完成石头墙护岸和下水管连接存在争议。另，双方一致确认原告收到工人生活费9500元，预支工人工资35000元，误工费400元。

被告隆昌公司陈述，因涉案工程的码头和下水管连接后续工程一直未施工，发包方泰兴市东阳社区曾庄村拒绝验收。

另查，原告***不具有相关施工资质。

本院认为，本案曾***河道护岸工程属市政基础设施工程，应受《建筑法》及相关法律、法规、政策的规制。被告隆昌公司作为该工程的承包人以与被告***签订合作施工协议的名义将工程转包给***施工，被告***又与原告签订工程分包协议，将涉案工程的劳务分包给原告。建筑劳务作为一项专业技术性比较强的工作，涉及人民群众的生命财产安全，关系国计民生，国家法律对建筑劳务分包从资质等级上作出了严格规定，《建筑法》第26条和29条规定，建筑施工企业承包工程时应具有相应的资质，《建筑业企业资质管理规定》第6条第3款规定：“取得劳务分包资质的企业，可以承接施工总承包企业或者承包企业分包的劳动作业”。对不具备相应资质等级的企业和个人，不允许从事建筑劳务分包业务。本案中，原告作为个人并不具有劳务分包的资质，故被告***与原告签订的工程分包协议无效。《合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。本案中，原告提供的劳务已经物化，不能返还，故被告***应就原告已完成的工程量进行折价补偿。对于已完成工程量如何折价补偿，因考虑到双方争议标的不大，如果委托专业机构评估，无疑会扩大双方的损失，故本院经走访咨询，根据原告提供的工程分包合同、工程量清单及护坡参考图对补充数额进行了确定。该护岸工程的主体工程为：基础工程、石头墙、墙身压顶。下水管连接（散水槽）和码头（踏步码头）作为附属工程不计入工程费用。主体工程中基础工程每米0.63平方米，石头墙每米0.876平方米，墙身压顶每米0.08平方米（根据护坡参考图墙身压顶高0.2米，宽0.4米），原告完成579米，故总工程款应为（0.63平方米＋0.876平方米＋0.08平方米）×579米×75元/立方米=68872.05元，因墙身压顶系被告另行组织人员施工完成，故墙身压顶的劳务费用应从总工程款中予以扣除。而墙身压顶的劳务施工内容为：模板安装和混凝土浇筑两项，模板按照压顶高度0.2米安装于墙身顶部前后两侧，在两模板之间浇筑混凝土进行压顶。结合本院走访咨询的情况，在本地区单独承包模板安装的劳务费市场价约为32元/平方米，单独承包混凝土浇筑的劳务费市场价约为75元/立方米，故本院参照上述市场价格计算涉案工程中墙身压顶的费用为0.2米×579米×2侧×32元/平方米＋0.4米×0.2米×579米×75元/立方米=10885.2元。故被告***应补偿原告68872.05元-10885.2元=57986.85元，因原告已收到生活费9500元和预支工资35000元，故被告***尚应给付原告57986.85元-9500元-35000元=13485.85元。被告隆昌公司作为工程承包人将涉案工程转包给被告***个人，其行为属于违法转包，江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第二十三条第二款规定：“建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予以支持，但发包人只在欠付的工程款范围内承担连带责任”。故被告隆昌公司作为违法转包人应在承担连带清偿责任。关于原告主张的逾期利息损失，因工程分包协议中对于逾期利息未做约定，故应当自当事人起诉之日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息损失。关于原告主张的11天的窝工费15000元，二被告均不予认可，且原告所举证据不足以证明存在窝工11天的事实，且工程分包协议中对窝工费亦无约定，故对于该诉讼请求，本院不予支持。关于被告***辩称其为被告隆昌公司雇佣的技术人员，不应承担给付工程款的义务，因原告提供了被告***与被告隆昌公司签订的合作施工协议和被告***与原告签订的工程分包协议，被告***亦对于两份协议上的签字予以认可，而被告***未举证证明其为被告隆昌公司雇佣人员，故对于被告***的该辩称意见，本院不予采纳。关于被告隆昌公司辩称，要求原告继续履行合同，因原告与被告***签订工程分包合同无效，故对被告隆昌公司的该辩称意见，本院亦不予采纳。

综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十九条、《中华人民共和国合同法》第五十八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条、第十七条、第十八条，参照江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第二十三条第二款规定，判决如下：

被告***于本判决生效后十日内给付原告***13485.85元，并自2016年4月13日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息损失，被告泰州隆昌建设工程有限公司对上述给付义务承担连带清偿责任；

驳回原告的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费700元，原告与被告***各半负担350元（被告***应负担的部分，原告已垫付，被告***在履行义务时一并加付给原告，被告隆昌公司承担连带清偿责任）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省泰州市中级人民法院。

审判长***

代理审判员张驰

人民陪审员***

二〇一六年十月十日

书记员严文武