樊勇与重庆市万盛建筑安装公司与重庆市万盛区周正房地产开发公司等建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

重庆市綦江区人民法院

民 事 判 决 书

（2017）渝0110民初7228号

原告：樊勇，男，1967年4月9日出生，汉族，住重庆市九龙坡区。

委托诉讼代理人：杨展，重庆汇博律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张兰，重庆汇博律师事务所律师。

被告：重庆市万盛建筑安装工程有限责任公司，住所地：重庆市綦江区（原万盛区）。

法定代表人：傅先华，董事长。

委托诉讼代理人：傅汝强，男，1965年12月5日出生，汉族，住重庆市綦江区（原万盛区）。

被告：重庆市万盛区周正房地产开发有限责任公司，住所地：重庆市綦江区（原万盛区）。

法定代表人：傅汝强，董事长。

被告：重庆筑立实业有限公司，住所地：重庆市渝中区学田湾正街1号9-2#，统一社会信用代码：91500103699272615G。

法定代表人：张广，董事长。

委托诉讼代理人：王垒，重庆市万盛经开区万东法律服务所法律工作者。

原告樊勇与被告重庆市万盛建筑安装工程有限责任公司（以下简称“万盛建安公司”）、被告重庆市万盛区周正房地产开发有限责任公司（以下简称“周正公司”）和被告重庆筑立实业有限公司（以下简称“筑立公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年7月18日立案受理。2017年7月27日，原告樊勇向本院申请财产保全。本院于2017年7月28日作出（2017）渝0110执保355号裁定书，裁定查封被告万盛建安公司所有的位于重庆市綦江区（原万盛区）清溪桥1号房屋。2017年9月29日，本院依法适用简易程序，公开开庭审理了本案。原告樊勇的委托诉讼代理人杨展、张兰、被告万盛建安公司的委托诉讼代理人暨被告周正公司的法定代表人傅汝强、被告筑立公司的委托诉讼代理人王垒到庭参加诉讼。同日，双方当事人向本院申请庭外和解，但未能达成协议。2017年12月19日，原告樊勇向本院提出申请，要求对其完成工程的总造价进行司法鉴定，本院遂依法委托重庆谛威工程造价咨询有限公司进行司法鉴定。2019年7月23日，双方当事人又申请庭外和解，但在庭外和解期间仍未能达成协议。因案情复杂，本案于2019年9月17日依法转为普通程序继续审理。2019年11月5日，本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理，原告樊勇的委托诉讼代理人张兰、被告万盛建安公司的委托诉讼代理人暨被告周正公司的法定代表人傅汝强、被告筑立公司的委托诉讼代理人王垒到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告樊勇向本院提出诉讼请求：1.判令被告万盛建安公司向原告支付工程款400万元（暂定，以最终确认金额为准）；2.判令被告从2013年3月20日至工程款付清之日止，以所欠工程款为基数，按中国人民银行同期贷款利率标准支付资金占用利息，利随本清；3.判令被告筑立公司、被告周正公司在欠付工程款范围内对原告承担给付责任；4.本案诉讼费由被告负担。

审理中，原告变更诉讼请求为：1.判令被告万盛建安公司向原告支付工程款1346296.56元，并从2013年3月20日至工程款付清之日止，以所欠工程款为基数，按中国人民银行同期同期贷款利率标准支付资金占用利息；2.判令被告筑立公司、被告周正公司在欠付工程款范围内对上述款项承担给付责任；3.本案诉讼费和鉴定费由被告负担。

事实及理由：2011年2月19日，被告筑立公司及周正公司作为发包人，将“万盛花园”高尚社区项目的土建工程和安装工程发包给被告万盛建安公司，三方签订了《建设工程施工合同》（以下简称“《施工合同》”），对施工范围、合同价款及支付方式进行了约定。被告万盛建安公司于2011年2月23日与原告签订《工程项目内部经济考核责任制合同》（以下简称“《内部考核合同》”），将其施工范围内的8#、9#、10#花园洋房及地下车库工程分包给原告施工。

原告随后组织相应人员、材料和机械设备进场施工，于2013年3月20日完成上述工程，经竣工验收后交付给被告万盛建安公司，被告万盛建安公司又将上述工程交付给被告筑立公司和周正公司。原告及时编制相应竣工结算资料后，与三被告办理结算，但被告建安公司不配合不盖章，被告筑立公司和周正公司以各种理由拖延结算。现工程竣工验收已经四年多，但结算仍未完成，原告也未获得剩余工程价款。现提起诉讼，请求判如所请。

被告万盛建安公司辩称，原告与被告万盛建安公司是挂靠关系，原告挂靠承包“万盛花园”高尚社区项目的8#、9#、10#楼及相关工程。原告应当与被告筑立公司直接办理结算，与被告万盛建安公司无关。按照《内部考核合同》的约定，被告万盛建安公司已将被告筑立公司转来的工程款扣减相应税费后支付给原告。扣减原告应承担的税费后，被告万盛建安公司并不欠原告工程款，现不同意原告的诉讼请求。

被告筑立公司辩称，被告筑立公司与被告万盛建安公司签订《施工合同》，工程款应当支付给被告万盛建安公司，与原告无关。被告筑立公司已按约定向万盛建安公司支付了该项目工程款共计1896万元。另外，筑立公司为施工方提供了建筑材料价款合计4291606.10元，亦应当计算为已支付工程款。另外，筑立公司应当扣留工程价款的3%作为质保金，且应从工程款中扣减工程维修费用14338.50元。现筑立公司未欠付万盛建安公司工程款，不应当承担民事责任，故不同意原告的诉讼请求。

被告周正公司辩称，被告周正公司与筑立公司共同投资建设“万盛花园”高尚社区项目，并将项目发包给被告万盛建安公司，但被告周正公司的股份较少，对本案所涉及的情况不清楚，也没有参与结算。现不同意原告的诉讼请求。

根据当事人的陈述和有关证据，本院认定事实如下：

原告系具有完全民事行为能力的自然人。被告万盛建安公司系依法成立的有限责任公司，经营范围包括房屋建筑工程施工总承包贰级、水利水电工程施工总承包叁级、建筑装修装饰工程专业承包叁级等。被告筑立公司系依法成立的有限责任公司，经营范围包括房地产开发、销售建筑材料、装饰材料等。被告周正公司亦系依法成立的有限责任公司，经营范围为房地产开发（三级）。原告与被告万盛建安公司之间未建立劳动关系。

2011年2月19日，被告筑立公司和周正公司共同作为“万盛花园”高尚社区项目的发包人，与被告万盛建安公司签订1份《施工合同》，约定将该项目A区单独地下车库及商业用房、B区地下车库及8#、9#、10#花园洋房等主体外围一米，A区K—L挡墙、1号边坡g—i段、B区A—U、V—n挡墙的土建和安装工程发包给被告万盛建安公司施工；合同工期总日历天数为150天；合同价款暂定为2160万元；项目工程竣工验收合格，承包人办完财务结算后15个工作日内支付至总工程款的85%；竣工资料移交后，工程竣工结算且承包人民工工资发放情况公示无投诉后二个月内，支付扣除工程质保金后的工程尾款；墙面防水工程及厨房、厕所的防水、防渗漏的保修期为5年，装修工程为2年，电气、排水安装工程为2年；工程保修金为结算总造价的3%，从工程验收合格之日起，在工程保修期分别届满后返还等内容。原告以被告万盛建安公司的委托代理人名义在《施工合同》上签字确认。

2011年2月23日，原告与被告万盛建安公司签订1份《内部考核合同》，载明被告万盛建安公司将其获得的“万盛花园”高尚社区项目土建和安装工程交由原告组织施工管理；工程施工内容与《施工合同》一致；合同价款以《施工合同》为准；工期和质量标准等均按《施工合同》执行；原告为工程项目责任人，对本工程项目实行“自主经营、上缴包干、自负盈亏”；原告按工程结算总造价的1%上缴包干费（不含税），包干费在每一笔工程款中按此比例扣除；被告万盛建安公司协助原告收取工程款和办理工程结算；每笔款项支付到公司扣除管理费和税金后3个工作日内支付给原告（原告提供全额工程材料发票和工资发放表）；原告应及时办理工程结算和催收工程款等内容。原告还签订了1份《工程项目内部经济考核责任制法律责任书》，承诺按国家有关规定计算并及时缴纳有关工程的各种税金及附加税金等事项。同时，《内部考核合同》之附件《工程项目内部经济考核责任制》第十九条规定：“所有税费均由项目责任人自行承担和完善，业主每次划拨工程款，项目责任人每次启票时，应预先交纳启票金额5.3%的暂定税费（此税费包括营业税、城建税、教育附加、个人所得税、合同印花税、企业所得税等国家规定的相关税费）……”。

《内部考核合同》签订后，原告作为项目负责人组织施工人员、材料等进场施工。被告万盛建安公司并未参与工程的施工建设，仅是在收到发包方支付的工程款后，根据原告的领款申请，先扣减一定数额的管理费和税费，再向原告支付相应工程款。

2013年4月2日，被告筑立公司和周正公司作为建设单位，与监理单位、施工单位、设计单位和勘察单位一起，对“万盛花园”高尚社区项目的8#、9#、10#楼（地上部分）进行了竣工验收并形成1份《建设工程竣工验收意见书（二）》。2013年4月24日，被告筑立公司和周正公司又组织对B区地下车库（1－15轴/V－P轴）及8#、9#、10#花园洋房等主体外围一米，B区V－P轴挡墙进行了验收并形成1份《建设工程竣工验收意见书（一）》。2013年4月28日，建设部门发出1份《重庆市建设工程竣工验收备案登记证》，建竣备字[2013]6号，载明工程名称为万盛花园8、9、10号楼；工程地址为重庆市万盛塔山路建设村黑塘子D地块；工程规模7868.02平方米；竣工验收时间为2013年3月20日等内容。现上述工程已全部交付使用。

之后，原告向被告筑立公司提交1份《重庆市建设工程预（结）算书》，代表被告万盛建安公司办理工程结算。但是双方对工程计价标准等事项未能形成一致意见，直至本案起诉时仍未能完成工程结算。原告遂于2017年7月18日起诉来院，要求被告万盛建安公司支付所欠工程款及资金占用利息等。

诉讼中，根据本院委托，重庆谛威工程造价咨询有限公司于2019年7月16日出具司法鉴定意见，确定“万盛花园高尚社区项目”已完工工程的总造价为22769981.47元。2019年9月1日，重庆谛威工程造价咨询有限公司对甲供材（即发包方提供材料）的金额进行了补充计算，确定“万盛花园高尚社区项目”已完工工程中甲供材（即发包方提供材料）的金额为3814140.55元，其中包含由案外人胡荣光领取材料的金额38517.64元。此外，本次司法鉴定产生鉴定费用共计30万元。

原、被告对工程总造价22769981.47元无异议，并且均认可由案外人胡荣光领取的材料金额38517.64元可以扣减，即被告筑立公司提供的甲供材金额为3775622.91元。

审理中，被告万盛建安公司确认已收到被告筑立公司支付的工程款1896万元。被告万盛建安公司陈述扣减有管理费和税金后，已向原告支付工程款17623062元，另外被告万盛建安公司还向原告支付了工人工伤处理剩余款项2.5万元，合计向原告支付17648062元。原告认可已收到被告万盛建安公司支付的款项共计17648062元。

上述事实，有当事人的营业执照、《施工合同》、《内部考核合同》及附件、工程款支付清单、《建设工程竣工验收意见书（一）》、《建设工程竣工验收意见书（二）》、《重庆市建设工程竣工验收备案登记证》、司法鉴定意见书及补充鉴定意见等书证和当事人陈述笔录等证据在卷佐证，经庭审质证和本院审查属实，可以认定。

本院认为，原告并非被告万盛建安公司的工作人员，却以被告万盛建安公司委托代理人的名义代表被告万盛建安公司与被告筑立公司和周正公司签订《施工合同》，又与被告万盛建安公司签订《内部考核合同》，作为项目负责人实际承揽本案所涉工程项目，从事工程施工建设等活动，应当认定原告挂靠被告万盛建安公司，借用其资质承揽建设工程。根据有关法律和司法解释的规定，本案所涉的《施工合同》和《内部考核合同》违反了法律法规的强制性规定，均属于无效合同。但是，由于本案所涉工程已竣工验收合格并投入使用，所以原告有权要求参照合同约定支付相应工程款。

由于《内部考核合同》中约定工程价款以《施工合同》为准，所以《施工合同》结算工程价款与《内部考核合同》结算工程价款应当相同。由于被告筑立公司、周正公司和被告万盛建安公司未能自行结算工程价款，所以根据司法鉴定意见确定的案涉工程总造价22769981.47元，扣减甲供材金额3775622.91元后，本案所涉工程的总价款应为18994358.56元（22769981.47元-3775622.91元），即《施工合同》结算工程价款与《内部考核合同》结算工程价款均为18994358.56元。

参照《施工合同》的约定，被告筑立公司和周正公司应当向被告万盛建安公司支付工程款18994358.56元，现已支付1896万元，尚余34358.56元未支付。同时，由于《施工合同》中约定的最长保修期为5年，案涉工程自竣工验收之日起至今已逾期5年，保修期已经过，所以被告筑立公司辩称还应当扣留工程款的3%作为质保金的意见，理由不足，本院不予采纳。被告筑立公司辩称应从工程款中扣减工程维修费用14338.50元，但仅举示其自行记载的数据，无其它证据印证工程维修费用的产生及相应数额，故本院对此意见亦不予采纳。

虽然《内部考核合同》无效，但参照《内部考核合同》支付工程价款时，亦应当参照适用其中的付款条件、付款时间和付款方式等约定。由于《内部考核合同》及附件中已约定被告万盛建安公司向原告支付工程款时需扣减1%的管理费和5.3%的税费，所以原告诉称被告万盛建安公司支付工程款时不应扣减税费的意见，理由不足，本院不予支持。被告万盛建安公司辩称因税收政策调整，该项目实际应缴纳税费标准高于原约定的5.3%，要求按实际应缴税费标准计算并扣减，但未能提供充分证据证实，本院不予采信。因此，扣减管理费和税费共1196644.59元（18994358.56元×1%+18994358.56元×5.3%）后，被告万盛建安公司还应向原告支付工程款17797713.97元（18994358.56元－1196644.59元）。被告万盛建安公司已支付原告17648062元，尚余149651.97元（17797713.97元－17648062元）未支付。现原告要求被告万盛建安公司支付工程款1346296.56元的诉讼请求，本院予以部分支持。

关于资金占用利息，参照《内部考核合同》约定，被告万盛建安公司在收到发包方支付的工程款，扣减相应管理费和税费后，应当在3个工作日内将支付给原告。由于本案司法鉴定有关结论作出时，案涉工程的工程价款结算方才完成，被告万盛建安公司应付工程款数额才能确定，所以资金占用利息应从最后的司法鉴定意见出具之日（2019年9月1日）起3个工作日后开始计算。因此，本院认定资金占用利息应当从2019年9月5日起至工程款付清时止，以所欠工程款为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率标准计付。

虽然原告系案涉工程的实际施工人，但是原告系挂靠被告万盛建安公司承揽建设工程，没有证据证明发包方被告筑立公司和周正公司知晓并认可原告借用资质承揽建设工程，故不能认定原告与被告筑立公司和周正公司之间形成事实上的建设工程施工合同关系。根据合同相对性，原告有权向被告万盛建安公司主张权利。同时，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条仅适用于建设工程非法转包和违法分包情况，不适用挂靠情形。现原告以该条规定为由，要求发包方被告筑立公司和周正公司在欠付工程款范围内承担民事责任，依据不足，本院不予支持。

关于本案诉讼费和司法鉴定费用的负担，本院将根据本案实际情况，综合本院所主张的金额、当事人的过错程度等因素，依法确定各方当事人应负担的数额。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百七十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、被告重庆市万盛建筑安装工程有限责任公司于判决生效后3日内向原告樊勇支付所欠工程款149651.97元及相应资金占用利息（资金占用利息从2019年9月5日起至工程款付清时止，以所欠工程款为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算）；

二、驳回原告樊勇的其余诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费16917元，保全申请费5000元，司法鉴定费30万元，合计321917元，由原告樊勇负担113624元，由被告重庆市万盛建筑安装工程有限责任公司负担58293元，由被告重庆筑立实业有限公司和重庆市万盛区周正房地产开发有限责任公司共同负担15万元（此款原告已全部预交，各被告于本判决生效后3日内将所负担部分直接支付给原告）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。提出上诉的，在上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力。当事人应当自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为两年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。

审　判　长　　王晋涵

人民陪审员　　冉利平

人民陪审员　　翁碧波

二〇一九年十一月十八日

法官　助理　　聂于翔

书　记　员　　张雪娇