***、***等农村建房施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省镇江市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏11民终1779号

上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1975年6月25日生，户籍地安徽省定远县，现住丹阳市。

委托诉讼代理人：陈志方，江苏金正平律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1970年11月29日生，住丹阳市。

委托诉讼代理人：饶程，系***之子，男，汉族，1995年4月23日生，住丹阳市。

委托诉讼代理人：何强，江苏金矛律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：江苏安定建设工程有限公司，统一社会信用代码91321181693377686J，住所地丹阳市界牌镇金谛商贸城8号楼。

法定代表人：周其山，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈波，江苏君合力律师事务所律师。

委托诉讼代理人：许培，江苏君合力律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人***、江苏安定建设工程有限公司（以下简称安定公司）农村建房施工合同纠纷一案，不服丹阳市人民法院（2020）苏1181民初1674号民事判决，向本院提起上诉，本院于2021年5月24日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现本案已审理终结。

***上诉请求：撤销丹阳市人民法院（2020）苏1181民初1674号民事判决，依法改判或发回重审；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人系安定公司建造师，是案涉工程的项目经理，其行为是职务行为。2、一审法院未通知上诉人选择鉴定机构、亦未通知上诉人到鉴定现场，程序违法。3、法院就该房屋已经无法通过加固、维修达到施工图及规范要求的安全使用标准的判决没有法律依据。案涉房屋可以进行维修加固，且上诉人也愿意相应修复费用。4、鉴定机构作出鉴定结论所依据的图纸不是双方施工中所依据的图纸，这个施工图与文博设计院制作的实际施工图不符，所以造成鉴定结论存在偏差。该鉴定结论不能作为此次案件判决的依据。

***辩称：上诉状中提出的相关问题一审时已经得到查明并且一审判决也充分说明，一审法院事实认定正确，适用法律正确，应当予以维持。1、***不存在出具两份图纸的情况。法院据以委托鉴定的图纸是在民防办备案的图纸。2、从鉴定意见来看，其不仅仅是不符合图纸的要求，事实上是不符合建筑行业规范的最低要求，因此，得出的结论具有科学依据。针对是否能加固的问题，东南建设工程安全鉴定有限公司已经给出了明确的意见，涉案房屋固不具备加固的可能性，一审法院事实认定和法律适用正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。

安定公司辩称：上诉人***与被上诉人安定公司就本案工程是挂靠关系，安定公司未实际参与施工，所有工程款皆由上诉人本人收取，一审中上诉人明确认可其与安定公司之间系挂靠关系。

***向一审法院起诉请求：1、确认2018年8月13日的建设工程施工合同无效；2、***、安定公司连带返还***建房款833500元；3、***、安定公司连带承担***的租房损失24000元；4、***、安定公司承担本案诉讼费、鉴定费、保全费。

一审法院认定事实：2018年4月10日，***向丹阳市界牌镇界中社区第八村民小组提交危房改造申请，并于2018年10月19日获得丹阳市界牌镇界中社区居委会的同意。

2018年7月28日，***与***签订补充协议，协议约定：具体施工以实际图纸为标准，若有改动，双方协商以补充协议为准；双方所签合同价格参照界牌镇其他户主所建房屋的价格。

2018年8月13日，***与安定公司、***签订建设工程施工合同，合同约定：***、安定公司为***建造位于的民房；承包方式为双包，总面积按实际竣工面积为准；固定单价，850元/平方米，该份合同还对付款期限、质量检验、竣工验收等问题进行约定，但未对开工日期、竣工日期进行约定。

2018年8月13日，涉及为***建造民房工程，安定公司、***向界牌镇人民政府、界牌镇规划建设管理办公室提交农民工工资承诺。2018年10月19日，***、安定公司、***签订承诺书交予丹阳市界牌镇界中社区居委会及界牌镇镇村规划建设服务所，保证按照图纸施工，符合整体规划。

上述手续办结后，***组织人员进场施工，***陆续付款共计833500元。现案涉房屋已基本完工，因房屋质量问题导致双方产生纠纷。2019年3月11日，***与***对案涉工程所使用的混凝土进行鉴定，以强度等级C30标准检测，检测值基本达标。庭审过程中，***申请对案涉房屋进行质量鉴定，一审法院依法委托南京东南建设工程安全鉴定有限公司对案涉房屋是否按照图纸施工、结构安全性、砂浆质量、墙面梁体开裂原因、地面平整性等问题进行鉴定，结论为：案涉工程未按图纸施工，存在建筑结构平面布置、主体结构材料强度及钢筋配置等诸多与施工图不符的质量问题；主体结构安全性不满足规范及施工图要求；砌墙砂浆强度普遍不满足施工图纸要求和规范最低构造要求；墙体和混凝土梁裂缝形成的主要原因为建筑材料温度、收缩变形，混凝土板裂缝系建筑材料温度、收缩变形及受力后抗裂性不足共同引起，均与施工过程质量控制不当有关；基础筏板、四层露台处楼板存在明显的局部高差、不平整。2020年12月11日，南京东南建设工程安全鉴定有限公司出具退案函，认为案涉工程存在多项抗震构造措施不足的缺陷，目前已无法通过加固维修达到施工图及规范要求的安全使用标准。

一审法院认为：本案的争议焦点为：一、安定公司、***之间的法律关系如何认定；二、针对案涉房屋的建设，***与安定公司、***之间实际履行哪一份施工合同；三、施工过程中，***有无将图纸交予安定公司、***，安定公司、***是否按照图纸要求进行施工即导致案涉房屋出现严重质量问题的原因所在。

针对第一个争议焦点，一审法院认为，安定公司、***系挂靠关系，理由如下：1、因建设工程质量问题，***将安定公司、***诉至法院，其诉状中明确表述***挂靠安定公司进行施工，视为***对安定公司、***之间的挂靠关系已经明知；2、***与***签订多份施工合同，合同中出现不同名称的建设公司，但均有***的签字，具有正常认知的***应知晓被告***不具备施工主体资质；3、案涉工程施工过程中，***实际与***进行对接，且工程款亦直接交予***，安定公司除在建房备案手续及合同中盖章外，未参与案涉工程的其他相关事宜。综上，***与安定公司、***于2018年8月13日签订的建设工程施工合同系***挂靠安定公司与***签订即没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订合同，该份合同违反法律的效力性强制性规定，应认定为无效。

针对第二个争议焦点，一审法院认为，***与安定公司、***之间实际履行的施工合同为2018年8月13日签订的建设工程施工合同，理由如下：1、***提供的合同文本，标注时间为2018年9月26日，但合同落款时间出现严重的改动痕迹，对此***难以做出合理解释或提供相应证据佐证其解释的理由，“2018年9月26日”的合同虽出现***的签名，但双方并未实际履行该份合同；2、为查明案件事实，一审法院至界牌镇镇村规划建设服务部调取相关材料，具体包括施工承诺书、农民工工资保障承诺书、建筑工程安全项目经理责任状等，上述材料显示施工方均为安定公司并由***签字，由此可知丹阳市赛虎地坪装饰工程有限公司并未实际参与案涉工程的施工，亦未参与在建房部门的备案手续办理。***辩称，实际履行***与丹阳市赛虎地坪装饰工程有限公司、***签订的建设工程施工合同的辩称意见，缺乏事实依据，一审法院不予采信。

针对第三个争议焦点，一审法院认为2018年8月13日签订建设工程施工合同后，***已将房屋设计图纸交予***，不存在***指挥***进行施工的问题，理由如下：1、2018年10月19日的施工承诺书中已经明确注明“严格按照图纸施工”，该承诺得到***及安定公司的书面确认，应视为被告知悉图纸存在并实际收到案涉房屋的设计图纸；2、第一次庭审中，***明确表示“看到过图纸，但***没有给我”，说明***知晓案涉房屋的图纸内容。一审法院当庭拨通案涉工程的瓦工杨云学，其陈述“图纸搞丢了，房东和老板商量，让我们怎么做我们就怎么做”，说明在施工现场确实存在图纸的使用和参照。第二次庭审中，***申请杨云学、唐某,4等多人出庭作证，杨云学陈述“干活的时候没有看到过图纸，东家让我们怎么做我们就怎么做”、在问及***是否在施工现场及在现场具体做什么时，杨云学回答“基本每天都在，让我们把事情做好一点”，前后两次庭审杨云学关于施工现场有无出现图纸问题观点截然相反，且杨云学作为***的木工，其证人证言与***有直接的利害关系，故两次庭审中证人出现的矛盾陈述，应作出对***不利的解释。同时，通过杨云学出庭作证可知，***在现场只是叮嘱施工人员履职尽责，确保施工质量，并无其他要求施工人员如何施工的情形。另一名证人唐某,4陈述施工图纸的问题基本与杨云学所述一致，但唐某,4（瓦工）称“房东有时候在施工现场，看我们做，他不怎么吭声”，进一步印证***在施工现场并未左右被告***的具体施工进程。值得注意的是，***非建筑行业人员，面对如此冗杂的设计图纸，通过普通一般人的角度出发，难以界定施工图纸的施工参数，指挥施工人员改变图纸要求进行施工更是难以完成。作为案涉工程实际施工人的***，若无案涉工程设计图纸的参照，工程建设将难以推进，且双方发生争议时案涉房屋已基本完工，无图纸即可基本完成案涉房屋建设的可能性微乎其微。综上，对***所述***指挥施工并最终导致严重质量问题的辩称意见，一审法院不予采纳。

根据法律规定，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义进行施工的，认定无效。本案中，***与安定公司、***于2018年8月13日签订的建设工程施工合同系***借用安定公司名义签订并实际履行，依法应认定为无效。建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。本案中，案涉工程虽已基本完工，但双方因质量问题产生激烈争议，诉诸法院审理后对工程质量进行鉴定，经鉴定存在严重质量问题且通过加固维修无法达到施工图纸及规范要求的安全使用标准，责任归咎于***，故合同确认无效后***应返还***工程款833500元，限期将案涉工程予以拆除并自行承担拆除费用。值得注意的是，***对***挂靠安定公司进行施工应属明知，知晓安定公司、***之间的挂靠关系虽不必然导致工程质量问题，但***亦存有一定的选任过失，故***要求安定公司、***赔偿租房损失，一审法院不予支持。***要求安定公司、***承担鉴定费84206元，一审法院酌定由***与安定公司、***各半承担。建筑施工企业转让、出借资质允许他人以本企业的名义承揽工程的，对该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，应与使用本企业名义的单位和个人承担连带赔偿责任。本案中，安定公司向***出借资质，允许***以安定公司名义签订施工合同并办理相关备案手续，对于***在实际施工中因严重质量问题给***造成的损失应当承担连带责任。安定公司辩称其不应承担责任的意见，缺乏事实和法律依据，一审法院不予采纳。

一审法院判决：一、***与安定公司、***于2018年8月13日签订的建设工程施工合同无效；

二、***于本判决生效后十五日内返还***已付工程款833500元；

三、***于本判决生效后十五日内支付***鉴定费42103元；

四、***于判决生效后三十日内拆除***发包的位于丹阳市的案涉房屋，拆除费用由***自理，***需予以配合；

五、安定公司对***的上述义务向***承担连带责任；

六、驳回***的其他诉讼请求。

二审中，当事人未向本院提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，上诉人***借用安定公司名义与被上诉人***签订的建设工程施工合同无效。上诉人主张其系安定公司建造师，是案涉工程的项目经理，其行为是职务行为。但安定公司与***均不予认可，均认为系挂靠关系。就案涉工程，***与***签订多份施工合同，合同中施工方出现不同名称的建设公司，且均有***的签字，说明***非施工公司人员；且***也未向法院提交其在安定公司交纳社保记录的证据。故上诉人关于职务行为的上诉理由本院不予采纳。关于上诉人主张鉴定程序违法的问题。在一审听证时，上诉人并未提出该意见，且陈述未到鉴定现场的原因是上诉人去检查身体，其代理人因开庭而未能及时赶到。故鉴定程序违法的理由本院不予支持。对于鉴定图纸，该图纸是在民防办备案的图纸，应予采用，且上诉人亦未能提供证据证明另外存在施工所依据的其他图纸。上诉人主张案涉房屋可以进行维修加固，且上诉人也愿意承担相应修复费用。本院认为，案涉工程经鉴定，存在建筑结构平面布置、主体结构材料强度及钢筋配置等诸多与施工图不符的质量问题，主体结构安全性不满足规范及施工图要求。且南京东南建设工程安全鉴定有限公司出具退案函，认为案涉工程存在多项抗震构造措施不足的缺陷，目前已无法通过加固维修达到施工图及规范要求的安全使用标准。故一审判决拆除并无不当。

综上所述，***的上诉请求不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判决。

二审案件受理费12135元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　宋　涛

审判员　张　剑

审判员　甘可平

二〇二一年八月二十三日

书记员　吴　斯