江苏瀛洲发展集团有限公司与常州**园林建设有限公司财产损害赔偿纠纷二审民事判决书

江苏省连云港市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2019)苏07民终2353号

上诉人（原审原告）：江苏瀛洲发展集团有限公司，住所地连云港市海州区郁洲北路9号9楼。

法定代表人：乔敬萌，董事长。

委托诉讼代理人：朱晓冬、李凡，江苏云港律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：常州**园林建设有限公司，住所地常州市武进区嘉泽镇夏溪华溪路2幢12号。

法定代表人：傅炳华，董事长。

委托诉讼代理人：郁翔，江苏维尔利律师事务所律师。

原审第三人：连云港市机关事务管理局，住所地连云港市海州区朝阳东路69号。

法定代表人：赵建军，局长。

委托诉讼代理人：李刚，江苏永信律师事务所律师。

上诉人江苏瀛洲发展集团有限公司（以下简称瀛洲集团公司）因与被上诉人常州**园林建设有限公司（以下简称**园林公司）、第三人连云港市机关事务管理局（以下简称市机关事务局）财产损害赔偿纠纷一案，不服连云港经济技术开发区人民法院（2018）苏0791民初1111号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月4日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人瀛洲集团公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人诉讼请求；被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，举证责任分配不当。1.上诉人和第三人签订房屋租赁合同并履行，第三人具有对上诉人财产管理使用安全责任，并且后续绿化等各项施工活动是由第三人发包，没有经过上诉人认可，该财产损害发生在第三人使用租赁物期间，施工前第三人应当与被上诉人确定施工方案，签订施工合同，进行技术交底，施工期间应当由第三人对被上诉人的施工质量进行监督，对于所造成的损失第三人应及时发现并负有不可推卸的责任。一审法院在举证责任分配上存在错误，上诉人作为所有权人只要证明挡墙在2014年经验收合格，后面损害应当由被上诉人和第三人负举证责任，因被上诉人不在施工现场，也不知道他们的施工方案，被上诉人和第三人应当向法庭举证双方的施工方案和效果图，最后施工日志和施工的工程量清单等证据。2.关于一审中上诉人起诉被上诉人，是应第三人发函给上诉人，提请上诉人以所有权人身份依法起诉主张权利，并且由第三人指认照片中施工单位是被上诉人，是被上诉人在施工过程中造成挡墙倾斜。3.挡墙的施工是2011年11月8日竣工，并于2014年1月12日通过竣工验收，质量合格，竣工完成到验收合格时间经过两年多，在此期间没有发生质量问题，说明挡墙的质量是合格的，后来因绿化工程后，导致挡墙位移，完全是被上诉人的责任。二、一审以工程无法鉴定，资料不全为由，退回了上诉人的鉴定申请，判定上诉人诉讼请求证据不足：1.一审中上诉人已提交2015年5月5日上诉人委托连云港市宇建建设工程有限责任公司作出的《关于原新浦区市民服务中心室外配套工程——南景观桥西段北侧河道工程河畔挡墙倾斜位移的鉴定意见》。该鉴定意见已经证明被上诉人对挡墙的损害负有责任，该鉴定报告也是在事发当时上诉人所能采取的证据保全自救措施。2.上诉人提供的照片三张也能证明被上诉人在施工中大型挖掘机械靠河岸太近，造成挡墙倾斜、位移、变形。3.上诉人按照法院要求已经提供了连云港市行政服务中心大楼的图纸和大楼的地质报告，而南京东南建设工程安全鉴定有限公司要求提供河岸挡墙的地质报告，当年建设挡墙时就没有挡墙的地质报告，只有大楼的地质报告，因为在同一地块，鉴定可以参照大楼地质报告进行，而不是退回鉴定。4.在一审中上诉人和第三人对退回鉴定进行质证时，都要求法院重新委派能够鉴定的机构鉴定，而不一定非要由南京东南建设工程安全鉴定有限公司鉴定。

被上诉人**园林公司辩称，一、上诉人作为申请鉴定一方，不能按照要求提供鉴定所需要的资料，应当承担不能鉴定的法律后果。1.一审已经启动了鉴定程序，被上诉人在法定期限内将绿化景观工程的施工资料和图纸全部提交给了一审法院。上诉人未提交鉴定所需资料，导致无法鉴定。2.挡墙位移存在多种因素，不能仅依据上诉人所称的由第三人指认或者在两年多期间没有发生质量问题及相关照片，即推断系被上诉人责任。挡墙初始建设是否合格、挡墙交付后地质状态是否有变化以及在挡墙附近施工项目有哪些，是否会影响挡墙的物理状态，解决挡墙位移原因的基础资料大部分缺失。二、一审判决结果正确。1.宇建公司的鉴定不能作为证据采信，该公司没有法定的鉴定资质，且鉴定方法、材料来源等不具有真实、合法性。2.本案无法鉴定系因上诉人不能提供完整资料，鉴定不能的责任应由上诉人自行承担。

第三人市机关事务局述称，一、一审中原审原告并未对第三人主张权利，不存在其上诉理由中谈到的一、二两项内容；二、上诉人作为诉讼原告的原因是因为在市机关事务局与**园林公司的合同纠纷中，市机关事务局就本案所产生的施工中的损害提起反诉，但一二审法院均认定该损害只能由物权所有人提起，所以我们才发函给本案上诉人；三、一审中以被选定的鉴定公司之一的南京东南建设工程安全鉴定有限公司无法鉴定驳回上诉人的诉讼请求，第三人认为不当，因为一方面南京东南建设工程安全鉴定有限公司要求提交的涉案施工资料只能由本案的第三人和被上诉人保存，上诉人没有。但原审法院并未要求第三人提交相关资料。其次，南京东南建设工程安全鉴定有限公司从其专业观点认为缺乏相关资料不能鉴定，实际上被选定的其他备选公司均认为经过现场勘验的情况下可以做出结论。南京东南建设工程安全鉴定有限公司未经现场勘验做出不能鉴定的通知不合适，正常情况下应该从其他备选公司中再选一家公司。综上，原审判决驳回上诉人诉求程序不当。

瀛洲集团公司向一审法院提出诉讼请求1、请求判决**园林公司承担赔偿损失120万元（挡墙修复金额以司法鉴定结论为准）。2、请求判决**园林公司承担瀛洲集团公司为维权支付的律师费用54000元。3、请求判决**园林公司承担本案诉讼费用和保全费用5000元。

一审法院认定事实：2014年1月28日，瀛洲集团公司与第三人市机关事务局签订了《房屋租赁合同》，将江苏润科现代服务中心（主楼）和新浦区市民服务中心（A、B楼）租给第三人使用。挡墙工程由江苏灌云县水利工程总队于2011年11月8日竣工，并于2014年1月12日通过竣工验收，质量合格。

2014年10月20日，机关事务管理局向**公司出具《中标通知书》，确定**园林公司为机关事务管理局的连云港市政务服务中心室外景观绿化工程一标段施工的中标人，中标范围和内容为景观园林等施工、养护管理及相应的场地整理，种植完工验收合格后两年养护管理等。2014年10月21日，**园林公司与机关事务管理局签订《连云港市政务服务中心景观工程（一标段）施工合同》，约定工程地点：连云港市凌州东路，工程内容：景观园林等施工、养护管理及相应的场地整理，种植完工验收合格后两年养护管理等，合同工期：2014年10月21日（具体开工时间以甲方书面开工报告为准），竣工日期：2014年11月30日，合同工期：40日历天，工程质量标准：合格。合同签订后，**公司进场施工。涉案工程开工日期为2014年10月21日，验收时间为2015年4月17日。

2014年11月26日，瀛洲集团公司工作人员在施工现场发现施工现场有大型挖掘机在现场施工，并发现景观桥西段河道北岸挡墙倾斜，变形滑移。瀛洲集团公司向市机关事务局提出要求施工单位予以修复。市机关事务局向**园林公司发函，要求**园林公司进行修复。**园林公司提出异议，认为当时现场施工队伍有多家，挡墙损坏不是**园林公司造成。三方为此发生争议。2015年5月5日，瀛洲集团公司委托连云港市宇建建设工程有限责任公司对原新浦区市民服务中心室外配套工程——南景观桥西段北侧河道工程河畔挡墙倾斜位移进行鉴定，鉴定分析意见为：1、挡墙内侧的堆土高度不能大于0.8米，且临近挡墙3H（H为毛石挡墙土方开挖的深度）范围内不能行驶大型施工机械与超荷载重汽车，而根据建设单位提供的绿化施工现场的图，显然不符合上述的设计工况要求，这是造成挡墙倾斜位移、变形的主要因素。……。瀛洲集团公司将鉴定意见提交给市机关事务局，并转交**园林公司。**园林公司对该鉴定意见提出异议。三方最终未能达成一致意见。

2016年1月6日，**园林公司向连云港市海州区人民法院提起诉讼，要求市机关事务局支付工程款。市机关事务局提出反诉。反诉请求中其中一项为**公司按照合同约定进场施工，施工中没有尽到合同约定的对场地周围构筑物的成品保护，违规采用大型机械作业和堆放山土，对挡墙产生横向冲击力，造成挡墙倾斜、变形滑移，需要修复。经工程造价咨询初步认定挡墙修复费用为80万元。经连云港市海州区人民法院、连云港市中级人民法院审理，认为市机关事务局作为承租人租赁了瀛洲集团公司的房屋，承租人基于与所有权人的合同关系而对房屋具有使用、收益的权利，但承租人所主张的权利范围仅限于因占有地位享有的权利，而不能主张属于所有权人的权利。市机关事务局虽诉称挡墙损害系**公司施工原因导致，但**公司对此不予认可，由所有权人主张权利更为适宜。一、二审法院未处理市机关事务局涉及挡墙损害赔偿的反诉请求。后市机关事务局向瀛洲集团公司发函，提请瀛洲集团公司主张权利。

在本案一审审理过程中，瀛洲集团公司向一审法院申请对本案涉及的挡墙整体位移和倾斜的原因进行鉴定以及对修复挡墙整体位移和倾斜的修复费用进行评估。一审法院依法委托了南京东南建设工程安全鉴定有限公司进行鉴定，因鉴定机关要求的部分资料，当事人无法提供，致使南京东南建设工程安全鉴定有限公司退回鉴定。

一审法院认为，本案系侵权引起的财产损害赔偿纠纷，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定:行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。瀛洲集团公司主张**园林公司的不当施工行为造成瀛洲集团公司财产损坏的事实，**园林公司不予认可，并提出**园林公司不是范围内施工的唯一施工人。在挡墙发生倾斜的C区范围内，尚有消火栓、喷淋系统管道、阀组件安装及管网等施工项目。现瀛洲集团公司申请的鉴定，因资料不全，已被退回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。即瀛洲集团公司对自己的主张负举证责任。现瀛洲集团公司提供的证据，不足以证明案涉挡墙的损坏是由**园林公司的施工行为造成的。故瀛洲集团公司的诉讼请求证据不足，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回瀛洲集团公司的诉讼请求。案件受理费6695元（瀛洲集团公司已预交），由瀛洲集团公司负担。

二审期间，双方当事人均未提交证据。本院经审理查明，一审法院查明的基本事实清楚，本院予以确认。

本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，上诉人瀛洲集团公司以侵权损害赔偿为由提起诉讼，应当对被上诉人基于过错实施了侵权行为、损害后果、因果关系等要件承担举证责任。第一，关于因果关系。一审中瀛洲集团公司申请对挡墙整体位移和倾斜原因以及修复挡墙费用进行鉴定，一审法院委托南京东南建设工程安全鉴定有限公司进行鉴定。该鉴定公司出具的工作联系函中载明，本案需要当事人提交挡墙全套设计图纸与地质勘探报告、挡墙发生整体位移与倾斜前后其附近工程施工资料等材料才能进行鉴定，如不能提供将无法对委托事项进行鉴定。该联系函表明，挡墙的地质勘探报告是鉴定必须的材料，因上诉人一审中未能提供该报告，导致鉴定被退回，挡墙损坏是否有其他原因无法确定，应由承担举证责任的上诉人承担不利后果。本案不属于因鉴定机构的客观原因导致不能鉴定，上诉人要求变更鉴定机构，缺乏法律依据。第二，关于侵权行为人。本院认为，在现场施工的不仅是**园林公司一家公司，其他公司也使用机械进行了施工，也不能排除存在其他侵权主体的可能。综上，上诉人瀛洲集团公司上诉理由不能成立，一审法院判决结果正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6695元，由上诉人江苏瀛洲发展集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　刘井鑫

审判员　　黄　宇

审判员　　张　奇

二〇一九年七月二十三日

书记员　　韩振亚

法律条文附录

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。