某某、四川省广安金达建筑有限公司西藏分公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事裁定书

西藏自治区高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2021）藏民申409号 再审申请人（一审原告、二审被上诉人**之子）：**，住四川省资阳市乐至县，公民身份号码：XXX。 委托诉讼代理人：央某。 委托诉讼代理人：**。 委托诉讼代理人：**。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：四川省广安金达建筑有限公司西藏分公司，统一社会信用代码：91540000MA6TlC7B78。 法定代表人：**。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：四川省广安金达建筑有限公司，统一社会信用代码：9151160020985615XE。 法定代表人：**。 一审被告、二审被上诉人：竹某，男，1970年3月15日出生，汉族，户籍地四川省大邑县，住四川省大邑县。公民身份号码：XXX。 一审第三人：西藏日喀则萨拉实业开发有限公司，统一社会信用代码：915402375857819483。 法定代表人：**。 一审第三人：西藏天河房地产开发有限公司，统一社会信用代码：915402000646688511。 法定代表人：**。 再审申请人**因与被申请人四川省广安金达建筑有限公司西藏分公司（以下简称金达西藏分公司）、四川省广安金达建筑有限公司（以下简称金达公司）、二审被上诉人竹某、一审第三人西藏日喀则萨拉实业开发有限公司（以下简称萨拉公司）、西藏天河房地产开发有限公司（以下简称天河公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西藏自治区日喀则市中级人民法院（2020）藏02民终191号民事判决，向本院申请再审。本院于2021年12月1日予以立案，依法组成合议庭进行了审查。本案现已审查终结。 **再请审申请称，日喀则市中级人民法院（2020）藏02民终191号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十九条、第二百条第（二）项、（六）项以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百七十五条第一款“当事人死亡或者终止的，其权利义务承继者可以根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十九条、第二百零一条的规定申请再审”之规定，对本案申请再审，请求撤销西藏自治区日喀则市中级人民法院（2020）藏02民终191号民事判决，维持西藏自治区日喀则市桑珠孜区人民法院（2019）藏0202民初25号民事判决；本案一、二审诉讼费、保全费等由被申请人金达西藏分公司、金达公司承担。事实和理由：1．本案中与**建立直接工程转包关系的主体为金达公司西藏分公司而非竹某，二审判决认定竹某与**之间存在工程转包关系基本事实缺乏证据证明，导致工程款的支付主体法律认定错误。二审法院据以认定**与竹某而非金达西藏分公司建立直接转包关系的事实，均系**直接与金达西藏分公司就案涉工程施工中权利、义务的往来，体现不出与竹某存在任何关联，不能由此推断**与竹某建立了直接工程转包关系。且结合金达公司于2017年2月22日与二标段工程另一实际施工人***直接办理工程款结算的事实，反而可以高度盖然性地推断出**与金达西藏分公司建立了直接的工程转包关系。金达西藏分公司与竹某之间的挂靠协议均不能产生对抗善意第三人**的法律效力，金达西藏分公司作为对外直接与**建立工程转包关系的名义主体，应当对**承担工程款的支付义务。2．**在本案中主张的工程款为进度款，不需要以工程最终结算为前提，二审法院以工程款未办理最终结算为由驳回**要求支付工程进度款的诉请属适用法律错误，且原审庭审中**已明确该诉请主张。进度款是否应当支付，与双方是否办理最终结算无关，只与进度款的付款时间是否届满有关。由于**与金达公司未就转付时间进行特别约定，基于公平原则，金达公司在2016年12月2日收到款项后，应立即转付给**。故**诉请的该笔款项付款时间已经届满，且**已经尽到举证责任。二审判决以金达公司收到1，572，555.9元款项后对**存在垫付或支付行为，认为会议纪要及承诺书并非双方之间最终结算及主张工程款进度款的依据为由，将举证不能的不利法律后果分配给**，显属举证责任分配错误。综上，请求再审法院依法查明事实，改判支持再审申请人的全部再审请求。 金达西藏分公司及金达公司提交答辩意见称：1．原审判决认定事实清楚，证据确实充分，被答辩人**的再审请求和再审事由不能成立。本案无论从合同订立，还是实际履行，均有确实充分的证据证***借用金达公司资质承建案涉工程，竹某系案涉工程最终的权利义务承担主体，答辩人仅与竹某成立借用资质关系。竹某在施工案涉工程一段时间后，*****介绍进场施工，后来又主动退出，由***完成部分工程施工，在此期间竹某一直在实际负责案涉工程。因此，**系承接竹某转包部分工程的施工人，其合同相对方只能是竹某，也只能***直接主张权利。2．原审判决适用法律正确，**诉称其以工程进度款主张案涉款项1，572，555.9元，无事实与法律依据。首先，对金达公司2015年10月垫付的1，946，077元民工工资，**和**于2015年10月12日出具说明垫付后直接从后藏民俗购物街二标段工程款中扣除。因此，在此之后假使**还有工程款，金达公司也应当先行扣除该笔垫付款1，946，077元。其次，2016年12月2日萨拉公司转账至金达公司的1，923，569元，并未明确所有人、如何支付、支付时间。结合案涉工程实际***借用资质承建，且有竹某、**、***等人参与施工，在未***确认下，**个人的说法不具有客观性，更不能约束金达公司。再次，金达公司、竹某、**、***等主体既未对金达公司垫付的1，946，077元完成抵扣，也未对进账的1，923，569元结算确认归属、未对进账后垫付支付的731，951元进行最终结算品迭，无法确定案涉1，572，555.9元的归属，更得不出金达西藏分公司应当立即无条件足额带息支付的结论。故无论是基于案涉承诺书中**承诺由其全部承担其他债务，还是基于**应当向金达公司赔偿，金达公司均有权向**主张，并在其可能的工程款中直接予以扣除。最后，案涉工程已竣工，并经发包方组织五方责任主体予以验收合格交付使用。**对其完成工程量部分作为实际施工人亦在发包方的工程结算资料上签字，显然该签字系队对工程的整个结算，并非仅对工程进度款的结算。发包方据此结算支付给答辩人的工程款项系工程结算款，并非**主张的工程进度款。综上，被答辩人提出的再审请求和理由均违背客观事实，于法无据，不能成立。原审判决事实认定清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，判决结果公正，依法应予维持。请求依法驳回被答辩人的再审申请。另外，**作为**继承人即权利义务承受人申请再审无异议，但其应当受到六个月申请再审期限的限制，请予以核实。若已超过六个月期限，再审申请依法应予驳回。 **向本院提交的证据均在原审中已提供，且进行过质证，不属于再审新证据。本院依法不再组织质证。 本院经审查认为，**的再审事由不能成立。归纳并分析审查如下： 首先，根据**提供的证据，因本案原审原告**于2021年7月15日死亡，且**的第一顺位法定继承人***（**母亲）、***（**妻子）均明确表示放弃继承，故本案再审申请人**作为**唯一未放弃继承的第一顺位法定继承人，根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百七十五条第一款“当事人死亡或者终止的，其权利义务承继者可以根据民事诉讼法第一百九十九条、第二百零一条的规定申请再审”规定，其有权对本案申请再审，且其他当事人对此予以认可。故本案中**依法享有原法定再审申请人**的诉讼权利和义务。其次，经查，各方当事人对本案以下事实无异议：案涉工程项目于2015年5月竣工验收现已投入使用。**作为案涉工程第二标段实际施工人之一，参与2016年9月19日，《关于后藏民俗购物街项目竣工结算等相关问题的会议纪要》的形成确认。2016年11月，**、***、金达公司向天河公司和萨拉公司作出三份承诺书。2016年12月2日，金达公司从天河公司和萨拉公司收到**施工段工程款1，572，555.9元。则**（**）在原审及本院审查阶段在未提交证据推翻或否定2015年10月12日，**所作说明“日喀则市人社局责令改正决定书上的1，946，077元民工工资具有真实性，若垫付后请直接从后藏民俗购物街二标段工程款中扣除。”2015年12月31日，**与***所作承诺说明中明确：日喀则市人社局备案的民工工资1，946，077元，由金达公司全部垫付完毕，“后藏民俗购物街”项目再无民工工资拖欠问题。2016年10月27日，**对其尚欠的材料款及民工工资所作承诺声明：2016年12月9日金达公司分别向民工转账共计311，960元，其中包括2016年12月9日，金达公司向**所转的86，000元。2017年1月3日，金达公司向**转工程款150，000元等事实的情况下，就本案而言，且不论**与竹某之间构成工程转包关系还是**与金达西藏分公司之间构成直接承包关系，仅围绕**的起诉，案涉工程款是否系进度款、应否全额支付等问题，即可确认：一是案涉工程参与施工主体与承包方存在尚未确认的垫付、支付款项；二是**据以主张1，572，555.9元为工程进度款的证据《关于后藏民俗购物街项目竣工结算等相关问题的会议纪要》形成于工程竣工验收之后的2016年9月19日，从所载内容“后藏民俗购物街项目竣工结算等相关问题”看不出与“工程进款”有关联，款项形成时间、支付依据与“进度款”特征不符。三是**亦没有提供案涉工程项目尚未最终结算，本案还存在《关于后藏民俗购物街项目竣工结算等相关问题的会议纪要》以外的其他结算依据或结算方式，且可能足以推定证明1，572，555.9元为工程进度款的依据。再次，**所提结合金达公司于2017年2月22日与二标段工程另一实际施工人***直接办理工程款结算的事实，以“高度盖然性”推断出**与金达西藏分公司建立直接工程转包关系的再审理由，对此，**提供的在卷证据不能形成证据链，尚不能够使法官对**与金达西藏分公司之间关系的内心确信达到“高度盖然性”程度，不能实现其证明目的。 综上所述，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定精神，建设工程施工合同纠纷案件审理中，虽然优先保护合法、显名民事主体是司法的重要价值取向。结合到本案，实际施工人并非合法施工主体，其权利义务与合法施工主体不能完全等同，原则上其获得法律保护的权利范围不应超过合法施工主体。发包方与金达西藏分公司之间约定对实际施工人**有约束力。故，**作为本案实际施工人，对其主张的案涉工程款支付条件成就、欠付工程款金额等理应承担举证责任。但纵观原审审理及本院审查，**及**既未能提供证据证明与金达西藏分公司存在直接法律关系，亦未提供证据证明案涉1，572，555.9元为工程进度款、本案未最终结算的相关凭证，诸如工程进度拨付款凭证或记录，也未能提供证据证明其参与施工标段不存在本案诉争垫付、支付款的事实或诉争垫付、支付款项与其无法律关系。二审法院根据谁主张谁举证的证据规则划定举证责任，并根据举证责任应承担的法律后果，对主要事实作出认定和裁判，不存在事实不清，适用法律错误的问题。故**的再审申请无事实依据，不能成立。金达西藏分公司及金达公司关于案涉工程标段存在垫付、支付款项需确认，竹某、**、***等人实际参与施工，且未***确认下，**的本案诉请不能约束金达西藏分公司及金达公司全额支付案涉款项的答辩意见合理有据，本院予以采信。 另，**签收二审判决书时间为2021年3月29日，向本院递交申请书时间为2021年9月17日，未超过法定申请再审期限。 综上，再审申请人**的再审申请理由不成立，其再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第二项、六项规定的情形。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回**的再审申请。 审判长　达　　曲 审判员　向 海 菊 审判员　洛桑尼玛 二〇二二年二月二十八日 书记员　***珠