江苏宏臻工程有限公司与宿迁市宿豫区来龙中心小学建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

*苏省宿迁市中级人民法院

民事判决书

（2018）苏13民终4606号

上诉人（原审原告）：*苏宏臻工程有限公司，住所地*苏省宿迁市时代广场A栋5027号。

法定代表人：***，该公司董事长。

委托诉讼代理人：**，*苏广陆律师事务所律师。

委托诉讼代理人：**，该公司员工。

被上诉人（原审被告）：宿迁市宿豫区来龙中心小学，住所地*苏省宿迁市宿豫区来龙镇府前街**号。

法定代表人：**，该小学校长。

委托诉讼代理人：***，*苏苏誉律师事务所律师。

上诉人*苏宏臻工程有限公司（以下简称宏臻公司）因与被上诉人宿迁市宿豫区来龙中心小学（以下简称来龙小学）建设工程施工合同纠纷一案，不服*苏省宿迁市宿豫区人民法院（2018）苏1311民初678号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

宏臻公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持宏臻公司一审诉讼请求。事实和理由：1.宏臻公司施工是按照来龙小学提供的施工图纸进行的，来龙小学在招标时提供了工程量清单，施工图纸上的工程量要大于工程量清单上的工程量。而来龙小学选择的审计机关仅同意按照招标时候的工程量清单进行审计，宏臻公司认为应该按照实际施工的工程量进行审计；2.涉案工程未出具审计报告的过错不在宏臻公司，而在审计机关。审计机关没有按照实际施工的工程量进行审计，而是要求宏臻公司必须同意按照招标时候的工程量清单进行审计。宏臻公司已经完全履行配合审计机关的义务，因此未出具审计报告原因是来龙小学造成的。综上，审计机关应按照实际施工内容进行审计，或者由法院对工程价款进行鉴定，来龙小学支付工程价款。

来龙小学二审辩称，1.涉案工程经过公开招投标，在招标文件中明确注明按照招标文件中的工程量进行审计，不再进行调整。宏臻公司响应而后中标，因此招标文件的规定是双方真实意思表示，对双方均有约束力；2.双方签订的合同及招标文件中均明确约定，涉案工程工程价款的确定要经过审计程序，以审计结果为准。工程施工完毕后，双方都及时向审计部门报送材料，只是由于宏臻公司认为审计机构的审计结果可能对其不利而不配合审计工作，导致无法进行审计，宏臻公司不配合审计具有明显过错。3.招标文件中已经明确约定以招标时的工程量为准，宏臻公司签订施工合同是认可招标文件，且认可工程款的计算以审计结果为准。宏臻公司现在请求法院通过司法鉴定来确定工程价款没有事实和法律依据。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

宏臻公司向一审法院起诉请求：判令来龙小学立即支付工程款1144498.12元及利息（以1144498.12元为基数，按年利率6%，自起诉之日起计算至实际给付之日止），并承担案件诉讼费用。

一审法院认定事实：1.涉案工程款结算依据。双方签订的建设工程施工合同第五条约定：签约合同价为122070669元，合同价格形式为：总价合同；第九条竣工验收与结算：工程竣工结算价为合同审计价款与工程设计、签证变更审计价款的总和；第十一条约定：47.3承包方在工程竣工验收合格后一个月内应提供工程决算报告及相关资料，经宿豫区教育局初审后报送宿豫区审计局进行决算审计，最终结果以决算审计报告为准。

2.结算总价、单位工程投标报价汇总表、分部分项工程量清单与计价表、措施项目清单与计价表、承包人供应主要材料一览表，宏臻公司认为，可以证明涉案工程存在工程量量差1144498.12元。一审法院认为，上述决算文件系宏臻公司单方制作，来龙小学不予认可，不具有证明效力。

3.宿迁市宿豫区审计局、*苏信德工程管理咨询有限公司出具的宿豫区来龙中心小学建设工程第一标段竣工结算审计情况说明，双方对该证据真实性无异议，一审法院予以确认。对证明目的，一审法院将作综合认定。

一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人约定以行政审计、财政评审作为工程款结算依据的，按照约定进行。本案中，双方之间的建设工程施工合同合法有效，双方均应当按照合同约定，以宿豫区审计局作出的审计报告作为结算依据支付工程造价，只有审计部门明确表示无法进行审计或者无正当理由长期未出具审计结论，当事人申请进行司法鉴定的，可以准许。根据宿豫区审计局、*苏信德工程管理咨询有限公司出具的涉案工程结算审计情况说明，因宏臻公司与审计部门对是否应当对原告招标清单内的工程量进行全部重新计算并按实调整有争议，审计方认为不应当调整的观点宏臻公司不予认可，进而自2017年9月底之后，宏臻公司再未与审计方进行核对工作。一审法院认为，双方应当按照合同约定全面履行义务，本案双方约定了以审计报告作为结算依据，宏臻公司仅因审计方的观点可能导致审计意见对其不利，而不配合审计方进行核对工作，致使审计报告无法作出，显然过错方在宏臻公司，宏臻公司可以在审计报告作出后，如果存在异议，可依法另行主张权利，而不应以此不配合审计工作。且在上述情况说明中，也并未要求宏臻公司一定认可审计方观点才是出具审计报告的前提。综上，宏臻公司要求对涉案工程量及工程造价进行鉴定的申请，并不符合上述可以进行司法鉴定的情形，不予支持。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案在宿豫区审计局未明确表示无法进行审计或无正当理由长期未出具审计结论前，宏臻公司以单方编制的工程造价决算书主张涉案权利，无事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百六十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决驳回*苏宏臻工程有限公司的诉讼请求。案件受理费15100元，由*苏宏臻工程有限公司负担。

二审中，双方当事人均未提交新证据。

二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。

本案二审另查明，双方当事人均认可涉案工程招标文件上明确约定，投标人在投标时应对工程量清单进行审核，投标人未在规定时间内提出异议的，视为认可招标时的工程量清单，竣工结算时不予调整。本院对该事实依法予以确认。

本院认为，根据双方当事人签订的建设工程施工合同第47.3条约定：承包方在工程竣工验收合格后一个月内应提供工程决算报告及相关资料，经宿豫区教育局初审后报送宿豫区审计局进行决算审计，最终结算价以决算审计报告为准。因此，双方当事人已经明确约定合同价款的确定以宿豫区审计局决算审计报告为准。根据宿豫区审计局出具的情况说明及双方当事人的陈述，可以证实由于宏臻公司要求审计方对招标文件中的工程量进行重新计算并按时调整，审计方认为不应当进行调整，宏臻公司自2017年9月底之后未与审计方进行核对工作。本院认为，涉案工程经过公开招标，在招标文件中明确约定，投标人在投标时应对工程量清单进行审核，投标人未在规定时间内提出异议的视为认可招标时的工程量清单，竣工结算时不予调整。宏臻公司作为投标人在投标过程中未在规定时间内对工程量清单提出异议，审计方依照招标文件的该规定，对招标清单中的工程量不予调整，并无不当。当事人应当按照合同约定全面履行义务，宏臻公司应当配合审计方对涉案工程进行决算审计，在宿豫区审计局未明确表示无法进行审计或无正当理由长期未出具审计结论前，宏臻公司提出涉案诉求，无事实和法律依据。

综上所述，宏臻公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费15100元，由上诉人*苏宏臻工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长程**

审判员万焱

审判员***

二〇一九年三月十一日

法官助理沈阳

书记员晏鸾