上诉人江某某建设工程有限公司与被上诉人锦润建设集团有限公司、原审被告某某企业承包经营合同纠纷一案的民事判决书

江苏省南京市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2019)苏01民终9829号

上诉人（原审被告）：江***建设工程有限公司，住所地在江苏省句容市华阳镇人民路西关综合楼B幢301室。

法定代表人：仇霞，该公司总经理。

委托诉讼代理人：吴心伟，江苏民中律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王飞，江苏民中律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：锦润建设集团有限公司，住所地在江苏省南京市江宁经济技术开发区诚信大道。

法定代表人：蒋万永，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：孙磊，江苏志仁律师事务所律师。

原审被告：***，男，1964年6月6日出生，汉族，住江苏省句容市开发区。

上诉人江***建设工程有限公司（以下简称高嘉公司）因与被上诉人锦润建设集团有限公司（以下简称锦润公司），原审被告***企业承包经营合同纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2018）苏0114民初8669号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

高嘉公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判驳回锦润公司对其一审诉讼请求，并由锦润公司负担本案诉讼费用。事实和理由：1.《承包经营协议书》实质为挂靠协议，应属无效，高嘉公司不应承担连带责任。2.即便《承包经营协议书》有效，但因锦润公司并未将锦润公司镇江分公司印章交于其保管，高嘉公司亦不应承担担保责任。

锦润公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。1.《承包经营协议书》合法有效，高嘉公司主张该协议属于挂靠协议，应属无效，缺乏事实和法律依据。2.高嘉公司是否实际保管锦润公司镇江分公司印章并非是其承担担保责任的前置条件。

***辩称，其受高嘉公司欺骗与锦润公司签订《承包经营协议书》，该协议应属无效。

锦润公司向一审法院起诉请求：1.***赔偿保证金50万元及利息59306.39元；2.***赔偿诉讼费5050元、执行费5832.25元；3.高嘉公司承担连带担保责任；2.***、高嘉公司负担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2015年4月14日，锦润公司与***、高嘉公司签订《承包经营协议书》一份，约定：***以锦润公司名义承包经营锦润公司在镇江地区的经营和项目施工的管理工作，承包方式为承包经营期内实行单独核算，自负盈亏，按比例上缴管理费，签订协议之日起三日内缴纳30万元风险抵押金，承包经营期满后一个月内退还，经营期限暂定3年，自2015年4月15日至2018年4月14日，承包期满后，在同等条件下，胡安定享有优先承包经营权，在承包经营期限内，在镇江地区承包经营，***按约定向锦润公司缴纳总包管理费，具体为每年基数为30万元，累计承接工程合同超过2000万元（含2000万元）以上部分按工程合同额的1%增收管理费，每年分两次上缴，如需在镇江地区以外承包经营，由双方另行商定；承包协议关于锦润公司的权利义务约定，锦润公司负责《建设工程施工合同》的统一签订、分包合同的审核批准，并协助***提供办理分公司、项目部组建或项目施工前的备案注册相关手续资料。如发现***未能按照国家法律法规、锦润公司管理制度的规定履行承包经营责任，发生重大质量问题、或重大安全事故、或经济纠纷案件的诉讼，由此给锦润公司造成重大经济损失的，锦润公司有权提前终止本协议。***在承包经营期限内形成的利润亏损、应付债务、以及未按协议履行管理职能所造成的法律责任和经济损失，全部由***承担和赔偿，担保方承担连带担保责任；承包协议关于担保事项约定，高嘉公司自愿作为***履行或承担各项管理责任和义务的担保人，向锦润公司承担连带担保责任。（注：分公司财务章、公章由高嘉公司保管，资金分配必须经高嘉公司认可）。承包协议另有其他相关权利义务的约定。

2015年4月14日，高嘉公司向锦润公司出具《印章保管、使用承诺书》一份，对于高嘉公司担保责任及分公司印章由高嘉公司保管并监督使用的约定，高嘉公司作出承诺，······因上述印章的保管使用过程中引发的所有法律、经济责任由高嘉公司承担，如因此给锦润公司造成法律纠纷和经济损失的，由高嘉公司承担全额赔偿责任。

2015年4月，锦润公司委托***办理设立镇江分公司的相关手续，并任命案外人于国其为锦润公司镇江分公司负责人，***为业务负责人，锦润公司镇江分公司于2015年4月17日核准设立。2016年4月，锦润公司申请注销了其镇江分公司。该分公司工商档案中，锦润公司于2016年4月12日出具的《关于锦润公司镇江分公司注销的决定》载明，锦润公司决定注销镇江分公司，该分公司在经营过程中发生的债权债务由锦润公司承担，分公司设立的税务登记，刻制的印章均由锦润公司负责注销、销毁。

2016年7月13日，南京市雨花台区人民法院（以下简称雨花法院）立案受理了孙英武诉锦润公司缔约过失责任纠纷一案，要求锦润公司承担缔约过失责任，向其归还欠款20万元并承担利息损失。雨花法院经审理认为，孙英武向锦润公司设立的镇江分公司缴纳保证金20万元，希望与锦润公司设立的镇江分公司订立合同，进行工程分包项目合作，但锦润公司设立的镇江分公司收取质量保证金后，未与唐佑华订立合同，并且工程项目也并不存在。锦润公司设立的镇江分公司假借订立合同，骗取保证金，违背诚实信用原则，应当承担缔约过失责任。该院于2017年8月22日作出（2017）苏0114民初3643号民事判决书，判决锦润公司于判决生效之日起十日内返还孙英武20万元及利息（以20万元为基数，自2015年6月21日起至实际付清之日止，按照中国人民银行同期同档贷款利率计算），并承担案件受理费2150元。锦润公司不服该一审判决并提起上诉，经南京市中级人民法院二审，作出（2017）苏01民终9154号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。该案经强制执行，锦润公司于2018年1月31日被强制执行229708.64元（包含执行标的、一审诉讼费、执行费）。

2016年7月13日，雨花法院立案受理了唐佑华诉锦润公司缔约过失责任纠纷一案，要求锦润公司承担缔约过失责任，向其归还欠款30万元并承担利息损失。雨花法院对经审理认为，唐佑华向锦润公司所设立的镇江分公司缴纳保证金30万元，希望与锦润公司设立的镇江分公司订立合同，进行工程分包项目合作，但锦润公司设立的镇江分公司收取质量保证金后，未与唐佑华订立合同，并且工程项目也并不存在。锦润公司设立的镇江分公司假借订立合同，骗取保证金，违背诚实信用原则，应当承担缔约过失责任。该院于2017年8月22日作出（2017）苏0114民初3644号民事判决书，判决锦润公司于判决生效之日起十日内返还唐佑华保证金30万元及利息（以30万元为基数，自2015年6月21日起至实际付清之日止，按照中国人民银行同期同档贷款利率计算），并承担案件受理费2900元。锦润公司不服该一审判决并提起上诉，经南京市中级人民法院二审，作出（2017）苏01民终9154号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。该案经强制执行，锦润公司于2018年1月31日被强制执行案件标的340480元（包含执行标的、一审诉讼费、执行费）。

一审法院认为，锦润公司与***、高嘉公司签订《承包经营协议书》，系各方当事人真实意思表示，合法有效，对各方当事人均具法律约束力。上述协议签订后，***未能按约履行义务，因***承包经营镇江分公司期间的行为，锦润公司承担了相关费用返还义务，导致锦润公司遭受财产损失，根据合同约定，***对锦润公司的财产损失应予以赔偿。锦润公司主张的两起诉讼案件所支付的费用合计570188.64元系锦润公司的实际损失，***应予以赔偿。

高嘉公司以担保人身份在《承包经营协议书》中签章，根据协议约定，担保方自愿对***履行或应承担的合同义务承担连带担保责任，锦润公司主张高嘉公司承担赔偿损失责任，***应对高嘉公司的赔偿责任承担连带担保责任。

高嘉公司抗辩镇江分公司的印章、财务专用章未交付其保管，所以高嘉公司履行监督管理职责的前置条件不成就，不应承担担保责任。对此，一审法院认为，承包协议明确约定高嘉公司为***在履行承包协议过程中的责任和义务承担连带担保责任，且高嘉公司在《印章保管、使用承诺书》中亦明确镇江分公司的印章由其保管并监督使用，现高嘉公司抗辩未收到印章，亦属于其未尽到保管监督责任，高嘉公司称其未收到镇江分公司的印章，并不能因此免除其协议约定的担保责任。高嘉公司的抗辩不能成立，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十二条、第一百一十三条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、***于判决生效之日起十日内赔偿锦润公司损失570188.64元；二、高嘉公司对***上述付款义务承担连带担保责任。高嘉公司承担担保责任后，有权向***追偿。一审案件受理费9610元，由***、高嘉公司负担。

二审中，各方当事人均未提交新证据。对一审判决认定的案件事实，各方当事人均不持异议，本院予以确认。

本院经审理查明：《承包经营协议书》《印章保管、使用承诺书》均加盖高嘉公司印章并由高德平在法定代表人处签字。2015年6月5日，高嘉公司法定代表人由高德平变更为仇霞，股东由高德平100%持股变更为高德平持股97.3%、仇霞持股2.7%。

二审归纳争议焦点在于：锦润公司与***、高嘉公司签订的《承包经营协议书》效力如何认定，高嘉公司应否对***的赔偿义务承担连带责任。

本院认为，企业承包经营合同，是发包方按照所有权与经营权分立、责权利相结合的原则，将企业的经营权采取适当方式承包给企业经营者自主经营，由承包方上交利润等任务，而明确相互权利的协议。本案中，锦润公司与***、高嘉公司签订的《承包经营协议书》，约定由***承包经营锦润公司在江苏镇江地区的经营和项目施工的管理工作，承包方式为承包经营期内实行单独核算，自负盈亏，按比例上缴管理费用，并对双方权利义务进行了明确约定，符合企业承包经营合同构成要件，合法有效。高嘉公司主张案涉协议实质系借用锦润公司建筑资质的挂靠协议，应属无效，因缺乏事实和法律依据，本院不予支持。《承包经营协议书》约定，高嘉公司自愿为***履行协议各项义务，向锦润公司承担连带保证责任。高嘉公司已在该协议书上加盖高嘉公司公章并由时任其法定代表人兼股东（持股100%）的高德平签字确认，不违反法律法规规定，合法有效。现***未能按约履行合同义务，致使锦润公司产生损失，高嘉公司依约应对***的赔偿义务承担连带责任。高嘉公司以锦润公司未将锦润公司镇江分公司印章交于其保管为由，主张其不应承担担保责任，缺乏合同和法律依据，本院不予支持。

综上所述，高嘉公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9610元，由上诉人高嘉公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　陆正勤

审判员　　董岩松

审判员　　曹廷生

二〇一九年十二月十九日

书记员　　唐姮鑫