锦润建设集团有限公司与胡定安、江苏高嘉建设工程有限公司企业承包经营合同纠纷二审民事裁定书

江苏省南京市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）苏01民终9622号

上诉人（原审被告）：江苏高嘉建设工程有限公司，统一社会信用代码9132118368655447XT，住所地在江苏省句容市华阳镇人民路西关综合楼B幢301室。

法定代表人：仇霞，该公司总经理。

委托诉讼代理人：潘超，江苏蔚蓝律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王健，江苏蔚蓝律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：锦润建设集团有限公司，统一社会信用代码91320115721762232A，住所地在江苏省南京市江宁经济技术开发区诚信大道，实际经营地在江苏省南京市雨花台区文竹路8号。

法定代表人：林世玉，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：章茜，江苏圣典律师事务所律师。

原审被告：***，男，1964年6月6日出生，汉族，住江苏省句容市开发区。

上诉人江苏高嘉建设工程有限公司（以下简称高嘉公司）因与被上诉人锦润建设集团有限公司（以下简称锦润公司）、原审被告***企业承包经营合同纠纷一案，不服江苏省南京市雨花台区人民法院（2017）苏0114民初3096号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

高嘉公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判驳回锦润公司对高嘉公司的诉讼请求；2.由锦润公司负担本案全部诉讼费用。事实和理由：1.锦润公司与***、高嘉公司签订的《承包经营协议书》中约定锦润公司为***提供经营的各项资质、人员证书、证明等材料，并协助其参与工程投标。结合***自负盈亏，仅向锦润公司缴纳管理费，而锦润公司自镇江分公司设立后，未投入任何财产和人员，故双方实质为挂靠经营关系。涉案《承包经营协议书》因违反《中华人民共和国建筑法》（以下简称建筑法）第二十六条第二款“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的强制性规定，应属无效，协议中的担保条款亦为无效。2.高嘉公司就涉案协议提供担保过程中没有任何过错，也没有收取任何收益，不应承担超过***不能清偿部分三分之一的赔偿责任。3.高嘉公司虽然出具了《印章保管、使用承诺书》（以下简称《承诺书》），但并未实际保管镇江分公司印章，锦润公司放任***擅自使用印章，存在严重过错，应自行承担大部分损失。4.即使《承包经营协议书》有效，但锦润公司支付（2016）苏0803民初3951号民事调解书项下债务225382元的时间为2016年7月11日，锦润公司在其后的6个月内未要求高嘉公司履行该部分损失的担保责任，截至本案起诉之日（2017年6月15日）已超过保证期间，高嘉公司对此不应承担担保责任。

锦润公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。主要理由如下：1.三方签订的《承包经营协议书》并非建筑施工企业资质的挂靠协议，且未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。2.高嘉公司就印章保管单独出具了《承诺书》，其应对印章交付与否高度关注，其称未收到印章明显不合常理。另锦润公司曾让高嘉公司协助申报分公司税务，故高嘉公司称其未保管印章与事实不符。

***未应诉陈述意见。

锦润公司向一审法院起诉请求：1.判令***赔偿保证金81万元及利息59587元；2.判令***赔偿诉讼费38142元、罚款10万元，共计138142元；3.判令高嘉公司承担连带担保责任；4.由***、高嘉公司负担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2015年4月14日，锦润公司（甲方）与***（乙方）、高嘉公司（丙方）签订《承包经营协议书》一份，三方约定，***以锦润公司的名义承包经营锦润公司在镇江地区的经营和项目施工的管理工作，承包方式为承包经营期内实行单独核算，自负盈亏，按比例上缴管理费，签订协议之日起三日内缴纳30万元风险抵押金，承包经营期满后一个月内退还，经营期限暂定3年，自2015年4月15日至2018年4月14日，承包期满后，在同等条件下，***享有优先承包经营权，在承包经营期限内，在镇江地区承包经营，***按约定向锦润公司缴纳总包管理费，具体为每年基数为30万元，累计承接工程合同超过2000万元（含2000万元）以上部分按工程合同额的1%增收管理费，每年分两次上缴，如需在镇江地区以外承包经营，由双方另行商定；承包协议关于锦润公司的权利义务约定，锦润公司负责《建设工程施工合同》的统一签订、分包合同的审核批准，并协助***提供办理分公司、项目部组建或项目施工前的备案注册相关手续资料。如发现***未能按照国家法律法规、锦润公司管理制度的规定履行承包经营责任，发生重大质量问题、或重大安全事故、或经济纠纷案件的诉讼，由此给锦润公司造成重大经济损失的，锦润公司有权提前终止本协议。***在承包经营期限内形成的利润亏损、应付债务以及未按协议履行管理职能所造成的法律责任和经济损失，全部由***承担和赔偿，担保方承担连带担保责任；承包协议关于担保事项约定，高嘉公司自愿作为***履行或承担各项管理责任和义务的担保人，向锦润公司承担连带担保责任。（注：分公司财务章、公章由高嘉公司保管，资金分配必须经锦润公司认可）。承包协议另有其他相关权利义务的约定。

2015年4月14日，高嘉公司向锦润公司出具《承诺书》一份，对于高嘉公司担保责任及分公司印章由高嘉公司保管并监督使用的约定，高嘉公司作出承诺，……因上述印章的保管使用过程中引发的所有法律、经济责任由高嘉公司承担，如因此给锦润公司造成法律纠纷和经济损失的，由高嘉公司承担全额赔偿责任。

2015年4月，锦润公司委托***办理设立镇江分公司的相关手续，并任命案外人于国其为锦润公司镇江分公司负责人，***为业务负责人，锦润公司镇江分公司于2015年4月17日核准设立。2016年4月，锦润公司申请注销了其镇江分公司。该分公司工商档案中，锦润公司于2016年4月12日出具的《关于锦润公司镇江分公司注销的决定》载明，锦润公司决定注销镇江分公司，该分公司在经营过程中发生的债权债务由锦润公司承担，分公司设立的税务登记，刻制的印章均由锦润公司负责注销、销毁。

2015年7月14日，锦润公司镇江分公司收取案外人孙桂能保证金20万元。2016年4月27日，孙桂能对锦润公司提起民事诉讼，诉请淮安市淮安区人民法院判令锦润公司返还保证金，2016年6月17日，经淮安市淮安区人民法院主持调解，锦润公司与孙桂能达成调解协议，淮安市淮安区人民法院作出(2016)苏0803民初3951号民事调解书载明，锦润公司向孙桂能返还保证金20万元，承担利息1万元，于2016年6月30日前付清，诉讼费、保全费合计3670元，由孙桂能承担1520元，锦润公司承担2150元。2016年7月11日，锦润公司支付上述保证金及利息21万元、诉讼费2150元，并承担执行费用13220元，合计225382元。

2016年8月15日，案外人黄运余、王立祥在一审法院对锦润公司提起民事诉讼，诉请一审法院判令锦润公司承担缔约过失责任，向其归还欠款50万元并承担利息损失。一审法院对该案审理后认为，2015年6-7月，黄运余、王立祥向锦润公司设立的镇江分公司缴纳保证金50万元，希望与锦润公司镇江分公司订立合同，进行工程分包项目合作，但是锦润公司镇江分公司收取质量保证金后，并未与黄运余、王立祥订立合同，并且工程项目也并不存在。锦润公司镇江分公司假借订立合同，骗取保证金，违背了诚实信用原则，应当承担缔约过失责任。一审法院于2017年1月26日作出（2016）苏0114民初4571号民事判决书，判决锦润公司于判决生效之日起三十日内返还黄运余、王立祥保证金50万元及利息（以50万元为基数，自2015年7月25日起至实际付清之日止，按照中国人民银行同期同档贷款利率计算），并承担案件受理费8800元。锦润公司不服该一审判决并提起上诉，本院于2017年5月4日作出（2017）苏01民终2553号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。该案经强制执行，锦润公司于2017年7月被强制执行案件标的569787元、执行费7400元、罚金10万元，合计677187元。

2016年7月1日，案外人徐学忠对锦润公司、***及案外人李华峰提起民事诉讼，诉请一审法院判令锦润公司归还保证金10万元及利息，并要求判令***、李华峰对锦润公司的债务承担连带担保责任。一审法院对该案审理后认为，2015年8月15日，徐学忠与锦润公司镇江分公司签订《框架协议书》一份，徐学忠已向锦润公司镇江分公司支付保证金10万元，锦润公司镇江分公司未履行合同约定义务构成违约，李华峰为连带责任担保，一审法院于2017年1月26日作出（2016）苏0114民初3305号民事判决书，判令锦润公司于判决生效之日起三十日内返还徐学忠保证金10万及利息（以10万元为基数，自2015年8月26日起至实际付清之日止，按照中国人民银行同期同档贷款利率计算），判令李华峰对锦润公司债务承担连带保证责任，由锦润公司承担案件受理费、公告费合计2860元。该案因当事人提起上诉尚处于诉讼阶段。

一审法院认为，锦润公司与***、高嘉公司所签订《承包经营协议书》，系当事人真实意思表示，协议合法有效，对协议各方当事人均具有法律约束力。上述协议签订后，***未能按照约定履行义务，因***承包经营镇江分公司期间的行为，锦润公司承担了相关费用的返还义务，导致锦润公司遭受财产损失，根据合同约定，***对锦润公司的财产损失应予以赔偿。

锦润公司所主张的三起诉讼案件所支付的费用，因(2016)苏0803民初3951号民事调解书支付的费用为保证金及利息21万元、诉讼费2150元、执行费13232元，合计225382元；（2016）苏0114民初4571号民事判决书所支付的费用为执行标的款569787元、执行费7400元、罚金10万元，合计677187元；上述两案，合计支付款项为902569元。其中罚金10万元，系锦润公司未能履行生效判决被法院罚款所发生的费用，该费用系锦润公司的原因所导致的财产损失，应由其自行承担，余款802569元系锦润公司的实际损失，***应予以赔偿。其中（2016）苏0114民初3305号民事判决书尚未生效，锦润公司所主张该部分的损失尚未确定及实际发生，对于该部分诉请一审法院不予支持。

高嘉公司以担保人身份在《承包经营协议书》中签章，根据协议约定，担保方自愿对***履行或应承担的合同义务承担连带担保责任，锦润公司主张***承担赔偿损失责任，高嘉公司应对***的赔偿责任承担连带担保责任。

高嘉公司称涉案收取的保证金不是在镇江地区发生的业务，不在高嘉公司的担保责任范围内，所以不应该对镇江地区以外发生的业务承担担保责任。一审法院认为，上述业务系***承包经营锦润公司镇江分公司期间，以镇江分公司名义对外发生的业务往来，如果有超出协议约定范围进行的经营活动，亦属于***的违约行为，高嘉公司应对***的违约行为承担担保责任，故上述违约损失，应属于双方约定担保责任范围，高嘉公司的抗辩观点不能成立。

高嘉公司辩称镇江分公司的印章、财务专用章未交付其保管，所以高嘉公司履行监督管理职责的前置条件不成就，不应承担担保责任。对此，一审法院认为，承包协议明确约定高嘉公司为***在履行承包协议过程中的责任和义务承担连带担保责任，且高嘉公司在《承诺书》中亦明确镇江分公司的印章由其保管并监督使用，现高嘉公司抗辩未收到印章，亦属于其未尽到保管监督责任，高嘉公司称其未收到镇江分公司的印章，并不能因此免除其协议约定的担保责任。高嘉公司的抗辩不能成立，一审法院不予支持。

高嘉公司称锦润公司虽然垫付了部分款项，但是锦润公司同时也取得了206万元的对外债权，对此高嘉公司没有提供相关证据证明，且锦润公司依据承包协议的约定向***主张违约损失，具有事实及法律依据，高嘉公司抗辩锦润公司不具有诉权的主张没有事实及法律依据，一审法院不予支持。

综上，锦润公司主张***赔偿其相关损失，并主张高嘉公司承担连带担保责任，其中802569元具有事实及法律依据，一审法院予以支持。对于锦润公司所主张的（2016）苏0114民初3305号案件的10万元及相关费用，该案件判决尚未生效，锦润公司的损失未实际产生，其主张***支付该部分的款项没有事实依据，一审法院不予支持。

***经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为放弃抗辩权利，由此产生的不利法律后果由其自行承担。

依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十二条、第一百一十三条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、***于判决生效之日起十日内赔偿锦润建设集团有限公司损失802569元；二、江苏高嘉建设工程有限公司对***上述付款义务承担连带担保责任。江苏高嘉建设工程有限公司承担担保责任后，有权向***追偿；三、驳回锦润建设集团有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13869元减半收取6935元，由锦润公司负担1000元，***、高嘉公司负担5935元。

二审中，各方当事人均未提交新证据，并对一审查明事实均无异议，本院依法予以确认。

经当事人确认，二审归纳争议焦点为：一、锦润公司和***、高嘉公司签订的《承包经营协议书》效力认定；二、高嘉公司应否对***赔偿义务承担连带责任；三、部分债权是否已过保证期间。

本院认为，一、企业承包经营合同，是企业完善承包经济责任制的法律形式，是发包方按照所有权与经营权分离、责权利相结合的原则，将企业的经营权采取适当方式承包给企业经营者自主经营，由承包方上交利润等任务，而明确相互权利的协议。本案中，锦润公司和***、高嘉公司签订的《承包经营协议书》，约定由***承包经营锦润公司在镇江地区的经营和项目施工的管理工作，承包方式为承包经营期内实行单独核算，自负盈亏，按比例上缴管理费，并对双方权利义务进行了明确约定。该协议系各方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。另涉案协议约定内容符合企业承包经营合同的构成要件，并非***以锦润公司名义与他人签订的建筑施工合同，而锦润公司在设立镇江分公司后派驻了相关人员进行管理，亦非建筑资质挂靠协议，故高嘉公司主张涉案协议因违反建筑法第二十六条规定而无效，缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。

二、《中华人民共和国担保法》第十八条规定，当事人在保证合同中约定保证人与债务人承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。本案中，《承包经营协议书》中约定，高嘉公司自愿为***履行协议各项义务，向锦润公司承担连带担保责任。现***未能按约履行合同义务，致使锦润公司产生损失，高嘉公司依约应对***的赔偿义务承担连带责任。高嘉公司辩称涉案损失均非发生在镇江地区内，不属其担保范围，但锦润公司损失均系***以镇江分公司名义对外从事业务所致，即使超出协议约定经营范围，亦属***的违约行为，高嘉公司依约应对***的违约行为承担连带责任。至于高嘉公司是否实际保管镇江分公司印章，并非是其承担连带担保责任的前置条件，故高嘉公司主张其未收到印章不应承担保责任，缺乏合同及法律依据，本院不予支持。

三、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十三条规定，主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期限届满之日起计算。本案中，《承包经营协议书》中对于***承担赔偿义务的履行期限没有约定，即锦润公司可以随时要求***承担赔偿责任，而因***违约行为造成的损失系陆续产生，故高嘉公司主张225382元应自2016年7月11日起算保证期间，于法无据，本院不予支持。

综上所述，高嘉公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11826元，由高嘉公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　周毓敏

审判员　　刘阿珍

审判员　　徐岩岩

二〇一七年十二月十四日

书记员　　王　笑