金江与苏州涵紫远市政建设工程有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

江苏省苏州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2019)苏05民终106号

上诉人（原审被告）：金江。

委托诉讼代理人：徐董兵，北京市隆安（苏州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：潘芬，北京市隆安（苏州）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：苏州涵紫远市政建设工程有限公司，住所地苏州工业园区莱茵花园37幢101室。

法定代表人：钮志伟，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：王明霞，上海小城（苏州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：薛姝瑜，上海小城（苏州）律师事务所律师。

上诉人金江因建设工程分包合同纠纷一案，不服苏州市吴中区人民法院（2018）苏0506民初5008号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

金江上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一审法院认定事实、适用法律错误。上诉人施工并完成全部工程量。施工过程中存在变更新增工程量并得到被上诉人和监理方的确认。被上诉人按照工程进度支付工程款，未多付上诉人工程款。一审法院以吴中区审计局的审计报告确定的审计金额来判断工程款数额明显违背了事实。合同无效后应当以实际工程量结算工程款。一审法院未采纳上诉人与被上诉人之间确定的工程款作为最终的工程款金额，也没有进行鉴定来确认金额。上诉人在审计报告上签字并不代表认可作为结算依据。

苏州涵紫远市政建设工程有限公司二审辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

苏州涵紫远市政建设工程有限公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令原审被告返还工程款243977.64元（已付款1690000元+1539600.21元*6%管理费-审计价款1539600.21元）及利息（以243977.64元为基数，自2017年11月18日起按银行同期贷款利率至实际履行之日止，暂计至2018年5月31日为5719.24元）；2、本案诉讼费用由原审被告承担。

一审法院认定事实如下：2013年9月14日，原审原告涵紫远公司（发包人）与原审被告金江（分包人）签订一份建筑安装专业工程分包合同，约定发包人将长鸿桥文化会馆改造装饰工程项目中有关土建专业工程发包给分包人施工。合同第五条约定：发包人报价1400000元；发包人计提6%的管理费，不含税费；分包总价1316000元，已全部包括了分包人施工专业费、各类津贴和施工管理费和税金等的一切费用。合同第八条约定：付款方式遵循大合同的付款办法，即：无预付款；每月按监理、业主审定的已完工作量的60%支付进度款，变更工程款同比例支付；工程竣工验收合格支付至70%，工程审计后支付至审定额的95%，留5%的保修金。合同另约定：发包人执行国家现行的建筑安装工程质量验收与评定标准，对分包人承包内容的施工质量进行验收、并达到《专业承包明细表》中约定的工程质量标准。分包人负责承包工程的质量责任和保修义务等。

同日，原审原被告双方另签订一份分包合同附件，明确本合同中的价格为固定单价，在合同实施期间不因任何价格变动或国家政策、法律的调整而变动，第1条约定：分包人在报价过程中及合同签订前对图纸负有审查责任，发现设计错误或严重不合理，应书面通知承包，否则由此产生的一切费用均由分包人承担。同时已现场踏勘，已理解施工工艺及做法，认同项目负责人的各项管理要求，认可合同工期、质量、施工价格等前提下签订本合同，对此以后无业主变更造成工程量及项目变更以外的所有遗漏、错误等将放弃经济追索，但要按要求执行施工。第2条约定：所有发生合同外变更必须在施工前上报公司核算部，提供完整的依据，并报至工程部审核并提供项目负责人签发的施工令，一次性单项超出合同数量的20%，或总价超出合同价20%，需补签合同，（1）合同中已有的单项，如变更时仅为数量调整，则按照原合同单价进行价格调整；（2）合同中没有的单项，但有相似或相近的单项，可参考合同中已有的单价，按照定额规定或其他规定，进行价格核定并调整；（3）合同中没有单项，且没有相似或相近的单项，则由分包人申报，发包人根据市场价进行核定。增加付款于竣工结算后按原合同比例支付；应付款支付满合同金额的70%后必须附项目分包决算单才能继续付款；分包人不能以变更、签证费用未得到发包人确定为理由，拒绝施工变更和签证部分的工作量，该情况将被发包人视为要挟，发包人可以自行安排其他队伍实施，施工费用从分包人决算中加倍扣除。第3条约定：现场签证统一使用现场经济签证单，此单须由分包填写，发包人项目经理及现场核算员审核工程量签字，发包人工程审计部核定造价且盖章后为有效，违反本要求的签证视为无效签证。当月发生的合同外变更，必须当月上报核算员，逾期未报视为放弃，结算时不预计入。第7条约定：经核算人员多次催促，邀请，仍不预配合结算，视为放弃权利，最终按核算员核算量、价计入结算。催促、邀请时间为全部工程竣工经业主验收后1月内。第8条约定：合同施工完毕后，尽早将结算单交核算员审核，工程结算时单价按原合同执行，不因市场调动及其它原因而变化，有争议的数量以审计为准。第10条约定：施工中有工程量变化的竣工后分包必须配合核算员外部审计，否则不予计入。

另查明，合同签订后，原审被告金江组织人员进场施工，涉案工程于2014年4月29日竣工，后已交付使用。原审原告涵紫远公司已支付原审被告金江工程款169万元，其中2013年10月15日支付60万元，2013年12月26日支付49万元，2014年10月31日支付50万元，2016年2月4日支付10万元。庭审中，原审原被告一致确认：根据双方签订的合同及合同附件，调整涉案工程结算价的依据是合同附件第1、2、3条的约定，上述条款中涉及的签证单是指由原审被告提供交由原审原告及监理单位审核通过的签证单。

2017年1月，苏州市吴中区审计局对涉案工程进行审计后出具了《长鸿桥文化展示会馆改造装修工程（土建）工程结算审定表》（下称结算审定表），载明建设单位苏州长鸿桥文化艺术有限公司（下称长鸿桥公司），施工单位中亿丰建设集团股份有限公司（下称中亿丰公司），开工日期2013年7月15日，竣工日期2014年4月29日，工程造价送审价2215479.39元，净核减金额655848.58元，核减率29.6%，工程造价审定价1559630.81元，扣除按合同约定的相关费用后结算价1539600.21元，核减情况说明：一、我们依据长鸿桥公司与中亿丰公司签订的施工合同，以及长鸿桥公司提供的各项工程资料进行审计。二、与送审结算价相比，审核中发现的主要问题有，（1）部分工程量多计，（2）部分综合单价偏高，（3）部分措施费用多计，（4）营改增调税差及按合同条款审计核减率超过15%的相关处罚计入在装饰专业中。三、施工单位按约定应承担审计费20030.6元，扣除按约定应承担的审计费用后工程实际结算价款1539600.21元。四、本审定表相关内容的解释权归吴中区审计局。该结算审定表由长鸿桥公司在建设单位签章栏盖公章，中亿丰公司在施工单位签章栏盖公章，江苏协诚工程咨询有限公司（下称协诚公司）在审核人员签章栏盖公章。2017年11月17日，原审原告涵紫远公司法定代表人钮志伟及原审被告金江在该结算审定表的表框下方签字。

原审原告陈述，涉案工程的总承包人是中亿丰公司，中亿丰公司承接长鸿桥文化展示会馆改造装修工程后，其通过苏州巴洛克建筑装饰工程有限公司（下称巴洛克公司）向中亿丰公司承包该项目土建及景观工程，后又将其中土建部分包给了原审被告，向原审被告支付工程款超出合同约定的暂定总价131.6万元是因原审被告每月向其申报的工程量经其审核通过才付款，现依据结算审定表认为多付，认为原审被告在结算审定表上签字即表明知晓涉案工程实际结算价，要求自确认之日起将多付款项予以返还并承担逾期利息，但对原审被告每月申报的工程量是否经监理单位审核通过、原审被告向其申请付款需履行哪些手续、向原审被告付款需经由谁审签等问题均未能予以明确。

原审被告金江陈述，签证单经原审原告盖章即表明原审原告审核通过，申请支付工程款的流程为施工到一定程度后，先由其提出申请给监理单位，经监理单位审核通过后给建设单位，建设单位再付款给总承包人，然后再一手一手往下付，申请多少就支付多少，但每次申请金额与原审原告实付金额有差异，可能监理单位会扣除一些，建设单位会扣除一些，并非等额支付，不清楚原审原告有无扣款，觉得原审原告是扣了管理费的。其在结算审定表上签字并非是认可该结算价，而是钮志伟让其陪同去巴洛克公司，称这一单生意亏钱了让其作证，据此与巴洛克公司沟通承接其他项目，应钮志伟请求帮忙才签字，签字并不表明其认可该结算审定表作为结算依据，且原审原告本身亦不认可该结果。

以上事实，由原审原告提供的分包合同、合同附件、结算审定表、收条、收款收据及当事人陈述等予以证实。

一审法院认为，原审原告涵紫远公司承接长鸿桥文化展示会馆改造装修工程后将其中土建工程分包给原审被告金江，双方为此签订了建筑安装专业分包合同，但该分包合同因承包人原审被告金江不具备相关资质而应当认定为无效。鉴于原审被告金江已履行分包合同，涉案工程施工完毕后已经竣工验收且实际交付使用，原审被告金江作为实际施工人有权主张参照合同约定支付工程款。

合同约定的工程结算价如何确定。在双方订立的分包合同及合同附件中，明确本合同中价格为固定单价故而合同约定的工程总价1316000元仅为暂定价。相反，在分包合同中，双方约定涉案工程无预付款；每月按监理、业主审定的已完工作量的60%支付进度款，变更工程款同比例支付；工程竣工验收合格支付至70%，工程审计后支付至审定额的95%，留5%的保修金，该约定内容明确涉案工程以经工程审计确定结算价且工程审计作为除保修金外的最后一期工程款支付的前提条件，但并未明确是何种审计。根据建筑行业交易习惯，合同当事人在建设工程施工合同中所约定的工程审计一般为建设方委托第三方专业审计机构所进行的审计，原审原告举证的结算审定表中载明了审定总价以及核减额数额，并盖有建设单位、施工单位及第三方审计机构协诚公司的公章，虽然第三方审计机构没有以正式、完整的审核报告的形式确定涉案工程总价款，但该结算审定表对涉案工程总价已予以明确，且原审原告公司法定代表人及原审被告均在该结算审定表下方签名确认，据此，一审法院根据结算审定单载明的审定价1559630.81元确定为涉案工程的工程结算价款。原审被告抗辩已付工程款是原审原告根据合同约定按监理单位及业主审定的已完成工作量60%支付的进度款，因此不可能多付且涉案工程结算价款为2215479.39元，但未能就此提供相关证据，且分包合同明确工程价款的结算依据是审计确定的结算价而非支付进度款时业主及监理单位的审定金额的总和，且根据结算审定表记载2215479.39元只是涉案工程价款的送审价，故对原审被告上述抗辩主张，一审法院不予采信。原审原告主张涉案工程的结算价款为该审定价1559630.81元扣减审计费20030.6元后的1539600.21元，因双方之间分包合同及合同附件中均未明确约定审计费承担问题，故而原审原告主张涉案工程结算价款应扣减审计费，依据不足，一审法院不予支持。原审原告要求原审被告支付按约定可计提6%的管理费，因双方之间的建筑工程施工关系无效，故而原审原告要求计提管理费缺乏法律依据，一审法院不予支持。综上，就涉案工程，截至目前原审原告已付原审被告工程款1690000元，而原审原告应付原审被告工程款计1559630.81元，超出部分130369.19元应予返还。原审原告主张按银行同期贷款利率计算的资金占用期间的利息损失，合法有据，一审法院予以支持，但应自起诉日即2018年6月11日起算。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决如下：一、原审被告金江于本判决生效之日起十日内返还原审原告苏州涵紫远市政建设工程有限公司人民币130369.19元并支付该款自2018年6月11日起按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算至实际给付之日止利息损失。二、驳回原审原告苏州涵紫远市政建设工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取人民币2523元，由原审原告苏州涵紫远市政建设工程有限公司负担人民币1070元，原审被告金江负担人民币1453元。

二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，被上诉人将涉案工程分包给不具备施工资质的上诉人，一审法院认定涉案分包合同无效正确。涉案工程施工完毕后已经竣工验收且实际交付使用，被上诉人应参照合同约定向上诉人支付工程款。涉案分包合同及合同附件约定工程竣工验收合格支付至70%，工程审计后支付至审定额的95%，留5%的保修金。被上诉人提供的苏州市吴中区审计局对涉案工程进行审计后出具的涉案工程结算审定表，由长鸿桥公司在建设单位签章栏盖公章，中亿丰公司在施工单位签章栏盖公章，协诚公司在审核人员签章栏盖公章。且被上诉人法定代表人钮志伟及上诉人在该结算审定表的表框下方签字。故一审法院认定前述审定价系双方当事人确认的工程结算价款，符合双方当事人合同约定。上诉人认为其在前述审定表签字不代表认可不能成立，本院不予采信。金江的上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回；一审判决结果、审理程序并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5046元，由金江负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王稚群

审判员　　郑　雄

审判员　　黄学辉

二〇一九年三月二十五日

书记员　　毛莉莉

法律文书履行提示

人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：

一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。

二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。

三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。

四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。

五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：

（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；

（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；

（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；

（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；

（五）购买非经营必须车辆；

（六）旅游、度假；

（七）子女就读高收费私立学校；

（八）支付高额保费购买保险理财产品；

（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。

七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。

国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。

八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。