徐州怡嘉置业有限公司与江苏誉佳建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审判决书

江苏省徐州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏03民终3905号

上诉人（原审被告）：***嘉置业有限公司，住所地江苏省徐州市鼓楼区河清路64号黄楼办事处四楼。

法定代表人：王剑，该公司经理。

委托诉讼代理人：杨潇，江苏彭隆律师事务所律师。

委托诉讼代理人：仲丛乐，江苏彭隆律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：江苏誉佳建设工程有限公司，住所地江苏省徐州市铜山区北京路西，珠江路北。

法定代表人：王蒙，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王皓平，江苏金汉都律师事务所律师。

上诉人***嘉置业有限公司(以下简称怡嘉公司)因与被上诉人江苏誉佳建设工程有限公司(以下简称誉佳公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服徐州市贾汪区人民法院(2020)苏0305民初3653号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人怡嘉公司的委托诉讼代理人杨潇，被上诉人誉佳公司的委托诉讼代理人王皓平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

怡嘉公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，发回重审或依法改判；2.诉讼费由誉佳公司承担。事实与理由：一审认定事实不清，适用法律不当，侵害了怡嘉公司合法权益。一、案涉工程由五位实际施工人进行施工，誉佳公司并未举证证明投入了人力、机械等成本、支出，一审认定事实错误。二、誉佳公司已得到案涉工程总标的百分之五的管理费，誉佳公司再次起诉，索要工程款行为是滥用诉权，怡嘉公司和誉佳公司之间的协议并没有得到实际履行。三、《合同法》第58条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《民法典》第七百九十三条规定，建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合同的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。一审仅是形式上核对工程款项数额，没有适用法条“参照”和“折价补偿”规定来确定工程价款，属于法律适用错误。计算利息的起算点应从本案受理之日开始起算，一审认定利息起算时间错误。四、自2019年8月开始，涉案工程开始出现漏水、外墙墙皮脱落等质量问题……，怡嘉公司已经就该事实进行举证，一审没有审理誉佳公司给怡嘉公司造成的损失，怡嘉公司另行诉讼，会造成司法资源浪费。五、从本案举证的证据来看，誉佳公司主张欠付的工程款，除应支付给5位实际施工人的工程款之外，其余为社保费用、公积金、利润、管理费、税金等非实际投入的款项，其中社保费用为怡嘉公司所缴纳。誉佳公司至今未开具怡嘉公司已经支付的工程款发票，怡嘉公司除应支付给5位实际施工人的工程款之外，不应向誉佳公司支付其他款项。六、涉案怡嘉公司和誉佳公司签订的《建筑工程施工协议书》已经产生多起诉讼。一审以《建筑工程施工协议书》为依据，得出不同判决结果，怡嘉公司的损失不能得到弥补，反而要支出不应支出的费用。综上所述，一审认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院在查清事实的基础上，支持怡嘉公司的上诉请求。怡嘉公司当庭补充提交上诉意见：根据徐州市人民政府办公室《关于转发市建设局等部门徐州市建筑业社会保障费管理暂行办法的通知》第九条，已缴纳的建筑业社会保障费的工程项目，建设单位与建筑企业结算工程款时，应扣除已缴纳的社会保障费。誉佳公司未证明其缴纳社保费用，案涉社保费用由怡嘉公司已经缴纳，因此该项费用应从工程款中予以扣除。对于住房公积金，誉佳公司应举证证实其已为工地施工人员缴纳了住房公积金；对于管理费，该工程为非法转包，誉佳公司应对其实际进行管理承担举证责任；对于利润部分，因实际施工人和誉佳公司是挂靠关系，誉佳公司不应取得该工程施工利润。

誉佳公司辩称，1.案涉工程施工中誉佳公司已实际进行管理。誉佳公司虽然不是工程的实际施工人，但为承包工程派出了项目经理、施工、质检、安全、材料和预算五大员，对案涉工程进行现场管理和技术指导。涉案工程历时三年多时间，项目经理等人员的相应资质都挂在涉案工程项目，无法从事其他工程项目，并按规定履行签字核验工作，誉佳公司人员在案涉工程施工中投入了实际管理。2.关于合同效力和工程价款的认定问题。最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案工程价款的确定应按审计价予以确定。3.誉佳公司一直在向怡嘉公司主张工程款。2014年至2016年间，誉佳公司多次要求怡嘉公司支付工程款；2017年5位实际施工人起诉誉佳公司、怡嘉公司要求支付工程款，怡嘉公司以不认可鉴定机构为由拒绝付款，怡嘉公司主张誉佳公司从未主张过工程款，无事实依据。4.关于怡嘉公司主张的税金问题。誉佳公司一直认可在怡嘉公司支付工程款后，有开具发票义务。综上，怡嘉公司的上诉请求，无事实和法律依据。

誉佳公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令怡嘉公司支付拖欠的工程款12124459.7元；2.支付拖欠工程款期间的利息损失1682411元(以14020091.9元为基数，按年息6%，自2017年3月6日计算至实际付清之日)；3.基于实际施工人起诉造成的诉讼费损失335380元；4.诉讼费由怡嘉公司承担。事实和理由：2013年10月，怡嘉公司将其开发的贾汪宜家花园二期发包给誉佳公司承包施工建设，双方签订《建筑工程施工协议书》一份，协议书对工程名称、概况、工期、工程造价(包括取费依据等)、结算方式等作出约定。合同签订后誉佳公司即按照合同要求组织施工队伍进行施工建设，工程已于2016年10月进行整体验收，交付给怡嘉公司使用。由于怡嘉公司没有按照约定支付工程款，导致实际施工人刘慎付、李建华、李传政、刘爱胜、邢业红五人提起民事诉讼。经两级法院审理查明，涉案工程造价为38345158.9元。怡嘉公司已经支付工程款24325067元,尚欠誉佳公司工程款14020091.9元。法院判决怡嘉公司应当在所欠工程款范围内(誉佳公司应当提取的税费、管理等应当支付给誉佳公司的部分除外)承担对实际施工人的支付责任。法院判决生效后，怡嘉公司没有履行其应当承担的义务，誉佳公司被法院强制执行。誉佳公司辩称，怡嘉公司将自己开发的工程发包给誉佳公司承包施工，在誉佳公司完成工程施工，并将工程成果移交给怡嘉公司后，怡嘉公司应按照约定支付全部工程款，但怡嘉公司没有履行支付义务，应承担相应的法律责任。为维护誉佳公司的合法权益，现诉至法院，请求法院支持誉佳公司的诉讼请求。

一审法院认定事实：2013年10月，怡嘉公司(甲方)与誉佳公司(乙方)签订《建筑工程施工协议书》一份，就贾汪宜家花园二期发包事宜达成如下协议：一、工程概况：1.工程名称：贾汪宜家花园二期；2.工程地点：贾汪区；3.工程概况：本工程为商住小区，框架结构，住宅楼20栋,为五或六层,商业楼4栋,分两层，总建筑面积约6万平方米。二、承包方式及工程结算依据：1.本工程实行工程施工总承包，即包工包料、包工期、包质量、包安全、包文明施工。2.乙方按甲方经审核的施工图纸范围实行工程施工总承包，为了施工中便于支付工程进度款，双方约定暂按1260元/平方米单价计算工程造价，待工程竣工交付后，双方最终按实计算。计算时按类别取费、不下浮。本项目计算时执行《江苏省建筑与装饰工程计价表2004版》、安装工程执行《江苏省安装工程计价表2004版》、计算时按徐州市材料市场信息价及有关政府出台的最新文件和人工工资调整执行。3.施工期间项目涉及增减部分可以调整，材差超过±3%时可以调整材差。4.乙方承包范围包含施工图纸中的所有内容，以及管网、道路等附属工程(不包含绿化、强电及政府指定施工的项目)。若甲方对上述部分内容进行分包，应得到乙方的书面同意。三、工程质量：合格。四、工期：本工程从项目开工到项目交付工期为180个日历天(不可抗力因素除外，主要节假日除外)，乙方拖延工期超过两个月时，甲方有权解除合同。附属工程在工程通过竣工验收后40天内完成。因甲方原因造成乙方工期延误、工期顺延，造成经济损失的应给予乙方每天合同总价万分之二的补偿。因乙方原因造成工期延误，甲方对乙方每天处以合同总价万分之二的罚款。五、付款方式：承包方在施工过程中，双方协商同意在6万平方米，24幢楼工程量的基础上,分二个施工段，每个施工段12幢楼，每个施工段(10幢住宅楼、2幢商业楼)，垫资到主体结构封顶，主体结构封顶后一周内，甲方付乙方已完工程量价款的75%。外架拆除完毕后，甲方向乙方付至工程总造价的80%；每个施工段(12幢楼)工程结束交付后，甲方一周内付乙方预算总价款至85%。甲方在全部工程结束并通过合格验收交付后付到95%决算总工程款，余款5%作为保修金，甲方在该项目上房之日起满壹年后一周内付清。如甲方不按合同规定付款，每天承担万分之二未付价款的违约金。乙方每次领取工程款时应向甲方提供发票并提供收款账户,如乙方未向甲方提供发票，甲方有权拒付工程款，甲方不承担付款违约。该工程如有变更，变更部分增加的工程量不支付进度款,变更增加的工程量以及附属工程的造价在工程结束后由乙方将决算报给甲方，由双方共同委托审计部门进行审计,审计结果由双方共同确认。六、本工程由乙方总承包，未经甲方书面同意,乙方不得转包。如有违反，甲方有权终止本协议，乙方按工程总造价的10%向甲方支付违约金。双方当事人还对其他事项进行了约定。怡嘉公司在甲方处签章，誉佳公司在乙方处签章，该协议未署日期。誉佳公司说明涉案工程名称应为宜家花园一期三标段。

后誉佳公司将涉案工程中A1号、A3号楼包给李传政承建，A2

号、A5号、商业1号楼包给刘爱胜承建，A6号、A8号楼包给刘慎

付承建，A7号、A9号、商业2号楼包给邢业红承建，A10号、A11

号楼包给李建华承建。邢业红、李传政、刘爱胜、李建华、刘慎

付与誉佳公司口头约定，未签订书面合同，并进行了实际施工。2016年9月30日，工程竣工。2016年10月26日，工程经过验收，质量合格。工程现已经交付使用。

为索要工程款，邢业红、李传政、刘爱胜、李建华、刘慎付

分别向一审法院提起诉讼，要求誉佳公司和怡嘉公司给付相应工程款及利息，并确认工程价款优先受偿权。一审法院就上述五案分别作出(2017)苏0305民初1651号、(2017)苏0305民初1657号、(2017)苏0305民初1658号、(2017)苏0305民初1660号、(2017)苏0305民初1663号民事判决，判令誉佳公司分别给付邢业红、李传政、刘爱胜、李建华、刘慎付相应工程款及利息，怡嘉公司在欠付工程款范围内承担连带责任，邢业红、李传政、刘爱胜、李建华、刘慎付对各自工程款享有优先受偿权。在该五案审理过程中，五实际施工人对其所建设的工程申请造价鉴定，经鉴定：邢业红所建土建安装扣除甲方（怡嘉公司）供材后，鉴定工程造价为7623847.23元、李传政所建土建安装扣除怡嘉公司供材后，鉴定工程造价为8655867.37元，刘爱胜所建土建安装扣除怡嘉公司供材后，鉴定工程造价为9395997.43元，李建华所建土建安装扣除怡嘉公司供材后，鉴定工程造价为6124633.17元，刘慎付所建土建安装扣除怡嘉公司供材后，鉴定工程造价为6161281.5元。一、二审法院均以上述鉴定造价意见为依据计算相应欠付工程款。上述判决已生效并进入执行程序，在执行过程中，誉佳公司、怡嘉公司均为被执行人，怡嘉公司以欠付工程款数额不确定，提出执行异议，未实际履行。誉佳公司起诉至法院。

一审另查明，怡嘉公司与誉佳公司另案纠纷，2020年9月24日徐州市中级人民法院作出的(2020)苏03民终3633号民事判决认为，商品住宅属于必须进行招标项目，怡嘉公司与誉佳公司签订的《建筑工程施工协议书》未经招投标，系无效施工协议。

一审法院认为，誉佳公司与怡嘉公司签订的《建筑工程施工协议书》未经招投标，发包给没有资质的实际施工人借用有资质的建筑公司名义施工，系无效施工协议。根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案誉佳公司诉请怡嘉公司支付工程款，符合合同相对性原则，有事实和法律依据，予以支持。本案虽誉佳公司未施工，但五实际施工人借用誉佳公司的资质施工，誉佳公司进行了管理。怡嘉公司辩称誉佳公司无权主张管理费、利润、住房公积金、税金，誉佳公司具备建筑施工资质，投入了管理人员，使涉案工程顺利验收合格，怡嘉公司辩称无事实法律依据，不予采信。怡嘉公司抗辩誉佳公司未向其开具发票，开具发票是双方主合同的附随义务，誉佳公司未收到款项不具备开具发票的条件，怡嘉公司不能以誉佳公司未开发票为由而拒绝支付工程款。但应指出，双方签订的《建设工程施工协议书》第五条约定“乙方(誉佳公司)每次领取工程款时应向甲方(怡嘉公司)提供发票”，根据双方约定和法律规定，誉佳公司应于领取工程款项时向怡嘉公司提供发票。

如果怡嘉公司在此前对五实际施工人已经承担了部分付款责任，在本案怡嘉公司应付誉佳公司款项数额中予以扣减。经询问，怡嘉公司陈述“可能有付款”，但未在合理期限内举证向五实际施工人付款的证据，故不予扣减。

誉佳公司将涉案工程全部转包给五实际施工人施工,经核算，五实际施工人鉴定总造价为37961626.7元,誉佳公司和怡嘉公司对怡嘉公司已经支付25837167元工程款，均无异议,誉佳公司主张怡嘉公司欠付工程款12124459.7元,予以支持。

誉佳公司请求怡嘉公司支付拖欠工程款期间的利息损失，予以支持。根据相关法律以及双方签订的协议中付款方式的约定，自全部工程结束并通过合格验收交付后，怡嘉公司支付总工程

款的95%，余款5%作为保修金在上房一年后一周内付清。建设工

程实行质量保修制度，怡嘉公司提出的房屋质量问题本应依照质量保修法律规定另行解决。怡嘉公司在本案法庭辩论终结后邮寄提出该意见，并称“随后提交质量问题相关证明复印件等”，违反民事诉讼举证规定，刻意拖延案件审理进程，对其给予否定评价，不予采信。因2016年10月26日工程竣工验收质量合格，故余款5%应在2017年11月2日后计算利息。故支持利息以10226378.365元(37961626.7元×95%-25837167元)为基数，自2017年3月6日起至2017年11月2日止，按照同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；以12124459.7元为基数，自2017年11月3日起至2019年8月19日止，按照同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；以12124459.7元为基数，自2019年8月20日起至实际给付之日，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)计付。

誉佳公司主张基于实际施工人起诉造成的诉讼费损失335380元。誉佳公司与五实际施工人的合同纠纷因合同具有相对性，与本案无关。誉佳公司主张无法律事实依据，不予支持。

综上所述，经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、二百七十一条、二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条之规定，一审法院判决：一、***嘉置业有限公司自判决生效后十日内给付江苏誉佳建设工程有限公司工程款12124459.7元及利息(利息以10226378.37元为基数，自2017年3月6日起至2017年11月2日止，按照同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付;以12124459.7元为基数，自2017年11月3日起至2019年8月19日止，按照同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；以12124459.7元为基数，自2019年8月20日起至实际给付之日，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)计付)；二、驳回江苏誉佳建设工程有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费118510元，保全费5000元，合计123510元，由***嘉置业有限公司负担。

经双方当事人确认，本案二审期间争议焦点为：1.誉佳公司要求怡嘉公司支付涉案工程价款及利息的主张是否应予支持；2.怡嘉公司主张扣除社保费用、管理费、工程施工利润、税金等款项是否符合相关法律规定。

二审中，双方当事人均未提供新证据。

一审法院查明的事实，本院予以确认。

本院另查明：2019年1月，誉佳公司向一审法院提起本案诉讼。2020年3月6日，一审法院作出(2019)苏0305民初236号民事判决：驳回江苏誉佳建设工程有限公司的诉讼请求。誉佳公司不服(2019)苏0305民初236号民事判决，提起上诉，本院经审理后于2020年9月19日作出（2020）苏03民终3617号民事裁定：一、撤销徐州市贾汪区人民法院(2019)苏0305民初236号民事判决；二、本案发回徐州市贾汪区人民法院重审。

一审法院另组合议庭进行审理后，作出(2020)苏0305民初3653号民事判决。

本院认为：

一、关于誉佳公司要求怡嘉公司支付涉案工程款及利息问题

虽然五位实际施工人曾经分别起诉工程款，但本案誉佳公司根据其与怡嘉公司之间的合同提起本案诉讼，并不违反法律规定。

誉佳公司与怡嘉公司未经招投标签订《建筑工程施工协议书》,誉佳公司将工程支解转包给没有施工资质的五个实际施工人。以上协议虽属无效合同，但根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定,建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。案涉工程2016年10月26日工程竣工验收质量合格,已实际交付给怡嘉公司，怡嘉公司应按约定支付工程款。经核算,五位实际施工人鉴定总造价为37961626.7元，誉佳公司和怡嘉公司双方均认可怡嘉公司已支付工程款25837167元,一审认定怡嘉公司欠付誉佳公司工程款12124459.7元,并无不当。根据相关法律以及双方签订的协议中付款方式的约定，工程结束并通过合格验收交付后，怡嘉公司支付总工程款的95%,5%的保修金上房一年后,在一周内付清,故利息以10226378.37元(37961626.7元×95%-25837167元)为基数,自2017年3月6日起计息；以12124459.7元（10226378.37元+37961626.7元×5%）为基数，自2017年11月3日起计息，符合法律相关规定。

二、怡嘉公司主张扣除社保费用、管理费及开具发票问题

誉佳公司具备建筑施工资质，誉佳公司虽不是案涉工程的实际施工人，但其管理人员参加了工程施工管理，使涉案工程顺利验收合格。工程社会保险费属于工程造价一部分，怡嘉公司主张在应付工程款中扣除社保费用，不予支持。开具发票为合同从义务，怡嘉公司不能以誉佳公司未开发票为由而拒绝支付工程款，怡嘉公司就此在一审也并未提起反诉，对于发票开具问题可以按照法律规定另行处理。

综上所述，***嘉置业有限公司的上诉主张不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费118510元，由上诉人***嘉置业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　苏　团

审 判 员　　孟　娟

审 判 员　　胡元静

二〇二一年八月十三日

法官助理　　吴良才

书 记 员　　金宇婷